PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8035439-81.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| AGRAVANTE: DESENBAHIA-AGENCIA DE FOMENTO DO ESTADO DA BAHIA S/A |
| Advogado(s): IVAN FERNANDEZ BAQUEIRO PERRUCHO |
| AGRAVADO: REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICENCIA |
| Advogado(s): RENATO BASTOS BRITO, DANIEL CARVALHO BAHIA |
Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto com o objetivo de reformar a decisão que julgou parcialmente procedente o pedido, para retificar o valor do crédito titularizado pela agravante para a quantia de R$ 102.312.464,11 (cento e dois milhões, trezentos e doze mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e onze centavos), mantendo, contudo, sua classificação como crédito quirografário (Classe IX).
De proêmio, impende realçar a adequação da presente via recursal.
Com efeito, o julgamento do Incidente de Impugnação de Crédito, por si só não induz ao entendimento de que o ato jurisdicional tenha natureza de sentença, o que desafiaria recurso de apelação, sendo que o entendimento predominante, mesmo nesses casos, é de que referida decisão tem natureza interlocutória.
Cumpre realçar, em primeiro plano, que a insolvência civil, na forma disciplinada pelo artigo art. 748 do CPC/73 - ainda aplicável em razão do quanto previsto pelo art. 1.052 do CPC - equivale à falência, na medida em que representa o excesso de dívida do devedor, considerando a universalidade dos seus bens e a insuficiência destes de fazer frente às suas dívidas.
Daí porque, embora se trate de instituto com disciplina jurídica própria, na forma dos arts. 748 a 786-A do CPC/73, dúvida não há sobre a incidência subsidiaria da Lei nº 11.101/2005, uma vez que ambas ostentam idêntica feição concursal da satisfação coletiva dos créditos impossíveis de serem pagos pelas vias ordinárias, em razão da insuficiência econômica do não empresário.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSOLVÊNCIA CIVIL. EXCLUSÃO DA MULTA. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI DE FALÊNCIAS. POSSIBILIDADE.1. A Lei de Falências há de ser aplicada analogicamente à execução de quantia certa contra devedor insolvente nos casos em que a lei processual civil apresenta-se omissa, como sói ocorrer quanto à multa moratória e aos juros, porquanto ubi eadem ratio ubi eadem dispositio. (Precedente: REsp 21.255/PR, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ 21/11/1994) 2. É que, declarada a insolvência, cria-se uma universalidade do juízo concursal, ocorrendo a intervenção do administrador da massa, situação similar à engendrada quando da decretação de falência, vislumbrando-se identidade dos institutos no tocante à sua causa e finalidade, uma vez que, consoante Humberto Theodoro Junior, "ambos se fundam no estado patrimonial deficitário e ambos têm em vista a realização de todo o patrimônio do devedor para rateio entre todos os credores do insolvente". (in A Insolvência Civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. Rio de Janeiro, Forense, p. 41) 3. "Aplicação da lei falencial ao concurso civil - O exercício habitual de atos de comércio implica uma ampla interação de negócios que não encontra paralelo na conduta do devedor civil. Nada obstante, a universalização subjetiva e objetiva da execução coletiva importa, por igual, amplas repercussões em longínquas esferas. E a disciplina legal do Código de Processo Civil, e da lei substantiva, se oferece, à primeira vista, parca e inadequada. Certas questões transcendentes receberam relevo insuficiente. Ao contrário dela, o Dec.-Lei 7.661/45 se esmerou em extensas disposições, naturalmente aproveitáveis em campo diverso, quer por sua adequação, quer pelo corpo comum dos institutos. Por isso, aplica-se o Dec.-Lei 7.661/45, analogicamente, ao concurso civil." (Edson Ribas Malachini e Araken de Assis, in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 10, Editora Revista dos Tribunais, 2001). 4. Recurso especial desprovido.(REsp 1108831/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010).
Justifica-se a aplicação analógica em vista da necessidade de imprimir celeridade e eficiência do concurso de credores, reduzindo a burocracia que emperra o curso do processo, evitando, assim, a deterioração patrimonial provocada pela demora excessiva no desfecho da demanda, o que, por consequência, reduz a onerosidade do procedimento.
Nesse aspecto, o agravo de instrumento como espécie recursal para atacar a sentença que declara a insolvência civil, mostra-se, tal como previsto para igual provimento judicial em demanda falimentar, mecanismo adequado e eficiente, porque privilegia a celeridade processual, permitindo que o procedimento se desenvolva sem solução de continuidade, com a finalidade de evitar a degradação do patrimônio, que o excessivo decurso de tempo promove.
Para sepultar qualquer dúvida a respeito do meio de impugnação recursal nesta hipótese, o art. 17, da aludida norma ao dispor que "Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo."
Reconhecido o cabimento do recurso instrumental, avanço ao mérito da insurgência.
Na origem, tratam os autos de Incidente de Habilitação de Crédito ajuizada pela agência de fomento agravante com o fito de retificação e alteração do crédito de titularidade do recorrente no Quadro Geral de Credores da Insolvência Civil do Hospital Espanhol – processo nº 0547378-81.2017.8.05.0001, em virtude da sua classificação como quirografário, para crédito com garantia real.
A Desenbahia fundamentou o pedido na existência de crédito decorrente de Contrato de Abertura de Crédito Fixo com Garantias Fidejussória e Pìgnoratícia, firmado em 23/08/2013, no valor de R$ 53.000.000,00 (cinquenta e três milhões de reais).
Posteriormente, em razão do inadimplemento do tomador, as partes celebraram escritura pública de aditivo de reti-ratificação, confissão de dívida, constituição de cessão fiduciária de direitos creditórios, mandato e pacto adjeto de hipoteca, ao contrato de abertura de crédito fixo com garantias fidejussória e pignoratícia, sendo confessado o saldo devedor de R$ 58.683.501,77 (cinquenta e oito milhões, seiscentos e oitenta e três mil, quinhentos e um reais e setenta e sete centavos). Foram mantidos os encargos previstos no título originário, concedida carência pelo prazo de três meses, sendo constituída hipoteca sobre o imóvel urbano denominado Hospital Espanhol, registrado na matrícula nº. 42.177, 1º Ofício de Registro de Imóveis da Capital, bem avaliado, à época, em R$ 94.037.190,31 (noventa e quatro milhões, trinta e sete mil, cento e noventa reais e trinta e um centavos), além da cessão dos direitos creditórios decorrentes da exploração econômica do imóvel denominado "Hospital Espanhol".
A controvérsia devolvida à esta instância julgador diz com a possibilidade de reclassificação do crédito titularizado pela agravante para a classe dos credores com garantia real. A agravante pretende ver reconhecida a eficácia plena do aditivo pelo qual foi constituído gravame hipotecário, inclusive perante terceiros, com o objetivo de obter tratamento preferencial no processo concursal, em razão da suposta existência de garantia real devidamente formalizada.
Para rejeitar esta pretensão, o juízo primevo adotou, como fundamentos, o fato de que "a ineficácia objetiva prevista no artigo 129, da Lei 11.101/2005, impede que certos e determinados negócios jurídicos deixem de produzir efeitos com relação à massa, embora não comprometendo a validade ou existência do negócio jurídico".
Assentou, nesse prisma, ser " notória a presença de suficientes indícios do cometimento de fraude contra credores, cuja prática pode ser atribuída não somente aos gestores do Hospital à época, como também à própria instituição de crédito, uma vez que, num primeiro momento, celebrou-se um mutuo VULTOSO, sem lastro de garantia, para, posteriormente, quando a devedora não mais encontrava-se no exercício de suas atividades - portas fechadas-, com agravante de que, desde a contratação originária, a insolvente-mutuária JÁ SE ENCONTRAVA COM CLAROS SINAIS DE INSOLVÊNCIA, com enorme débito na praça."
Ao detido exame dos autos, verifica-se que o indigitado aditivo que constituiu a garantia hipotecária (ID 62997504), entabulado em 07/01/2015, deu-se em contexto de insolvência pública e notória da agravada, cujas atividades hospitalares estavam suspensas desde o ano de 2014.
Este fato foi amplamente divulgado por meios de comunicação locais e reconhecido por autoridades estaduais, inclusive por meio de nota oficial da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia (SESAB), de forma que enfraquecida da tese acerca do desconhecimento deste fato ou da inequívoca boa fé na celebração do aditivo.
A rigor, a agravante, não desconhecia da situação patrimonial crítica da mutuária à época, tanto assim, que ainda no ano de 2013, gerente da recorrente emitiu parecer técnico desaconselhando o empréstimo, em virtude da precária situação financeira do hospital e os riscos da operação de crédito.
Decerto, a fragilidade da garantia da operação de crédito - penhor de direitos creditórios - fundamentava este opinativo, considerando que, àquela altura, o fluxo financeiro do nosocômio já estava em pleno declínio, haja vista que um dos reflexos imediatos é a redução da demanda de pacientes, sejam eles particulares ou beneficiários de operadoras de planos de saúde, impactando na geração de caixa e na dificuldade de cumprir suas obrigações, levando à insolvência, como se consumou brevíssimo tempo depois.
É patente que as garantias reais foram constituídas posteriormente à consolidação e divulgação da situação de insolvência do Hospital Espanhol, fato este público e notório. Somada à constituição de nova garantia real, tal contexto evidencia benefício exclusivo à credora, em detrimento dos demais, afrontando o princípio da igualdade entre credores.
Daí porque, o negócio jurídico em questão é válido e eficaz entre as partes contratantes, mas ineficaz em relação à massa de credores, por afrontar o princípio da igualdade material entre os sujeitos do processo concursal. Cuida-se, pois, de típica hipótese de ineficácia relativa do ato jurídico, que impede a sua oponibilidade a terceiros legitimados no processo de insolvência, especialmente os demais credores sujeitos à ordem de classificação estabelecida na Lei nº 11.101/2005.
Neste ponto, em abono deste entendimento, é fundamental diferençar os institutos da invalidade e da ineficácia. A invalidade ocorre na presença de defeito ou na falta de algum requisito essencial para a validade do negócio jurídico, representando uma falha interna que compromete a própria estrutura e os componentes fundamentais do ato jurídico. A ineficácia, por sua vez, acontece quando, mesmo sendo válido o negócio, existe algum impedimento externo à sua estrutura que o impossibilita, de forma total ou parcial, temporária ou definitiva, de gerar seus efeitos no ordenamento jurídico.
Tais conceitos não são desprovidos de significado jurídico, mormente no âmbito dos procedimentos da insolvência civil e da recuperação judicial. Assim, a ineficácia não pressupõe a presença de vício formal ou substancial no negócio, mas resulta do descumprimento de princípios estruturantes do regime coletivo de execução, como a paridade entre credores e a proteção da massa patrimonial. Nessas circunstâncias, atos que favorecem apenas um credor em detrimento dos demais são considerados ineficazes em relação à massa, justamente para evitar o esvaziamento ou a dilapidação seletiva do acervo patrimonial sujeito à universalidade do juízo.
Conforme leciona FÁBIO ULHOA COELHO "os atos considerados ineficazes pela Lei de Falencias não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar – embora de alguns deles até se pudesse cogitar de invalidação por vício social, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de Falencias como ineficazes diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados em relação aos demais sujeitos de direito. Se determinado ato, além de ineficaz perante a massa falida, de acordo com a Lei de Falencias, for também invalidável com base no Código Civil, isso abre a possibilidade de coibi-lo por qualquer uma dessas duas vias. Se o administrador judicial, por exemplo, encontrar provas de simulação de negócio jurídico, ele pode optar pela propositura da ação revocatória (falimentar) ou anulatória (civil)." (in Comentários à Lei de Falência e Recuperação Judicial, 2018) grifei
Conclui-se, portanto, que a constituição de garantia real por devedor insolvente, nas circunstâncias em que ocorreu o negócio jurídico em tela, embora possa ser juridicamente válida entre as partes, revela-se ineficaz frente à massa, por contrariar os princípios da par conditio creditorum e da preservação do acervo concursal.
Não se trata, pois, de caso de nulidade do negócio jurídico, mas de sua inoponibilidade perante terceiros, de modo que sua alegação não se sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 179 do Código Civil.
Com esta compreensão, mutatis mutandis, é o seguinte precedente da Corte Cidadã:
DIREITO EMPRESARIAL. FALÊNCIA. AÇÃO REVOCATÓRIA. CESSÃO DE QUOTAS. NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE SÓCIOS RETIRANTES E REMANESCENTES. PAGAMENTO DO PREÇO DAS QUOTAS SOCIAIS COM BENS DA SOCIEDADE NO INTERREGNO COMPREENDIDO NOS DOIS ANOS ANTERIORES À FALÊNCIA. INEFICÁCIA OBJETIVA EM RELAÇÃO À MASSA.1. "Os atos considerados ineficazes pela Lei de Falências não produzem qualquer efeito jurídico perante a massa. Não são atos nulos ou anuláveis, ressalte-se, mas ineficazes. Quer dizer, sua validade não se compromete pela lei falimentar - embora de alguns deles até se pudesse cogitar de invalidação por vício social, nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de Falências como ineficazes diante da massa falida produzem, amplamente, todos os efeitos para os quais estavam preordenados em relação aos demais sujeitos de direito" (COELHO, Fábio Ulhoa.Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 8 ed.São Paulo: Saraiva, 2011, p. 461).2. No caso em exame, não se trata de anulação do negócio jurídico de cessão de cotas celebrado entre os sócios retirantes e os remanescentes. Na verdade, o acórdão recorrido declarou a ineficácia desse negócio somente em relação à massa falida, permanecendo incólumes os efeitos pessoais estabelecidos entre as partes, o que significa, em concreto, tornar insubsistente apenas o pagamento realizado pela falida em benefício dos contratantes.3. Por expressa previsão legal, a ação revocatória pode ser ajuizada contra todos os que figurarem no ato impugnado, ou que, por efeito dele, foram pagos, garantidos ou beneficiados (art. 55, parágrafo único, inciso I, do Decreto-Lei n. 7.661/1945). Há peculiaridades do caso concreto que conduzem à constatação de solidariedade passiva dos responsáveis pelo dano - os autores, coautores e partícipes de ato ilícito (art. 942, parágrafo único, do CC/2002, e art. 1.518, parágrafo único, do CC/1916). Nessa linha de raciocínio, por ter a massa falida a faculdade de deduzir sua pretensão em face de qualquer um dos legitimados passivos e exigir de um ou de alguns o cumprimento da totalidade da obrigação, tornam-se incompossíveis a solidariedade passiva e o litisconsórcio necessário. Como já se decidiu em precedente da Casa, "a possibilidade de escolha de um dos devedores solidários afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário por notória antinomia ontológica, porquanto, o que é facultativo não pode ser obrigatório" (REsp 1145146/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009).4. O reconhecimento de fraude contra credores, por si só, já seria bastante à negativa do pleito recursal, porque as conclusões a que chegou o acórdão recorrido não se desfazem sem a incursão no acervo probatório, providência vedada nesta instância pela Súmula n. 7/STJ.5. Porém, mais do que isso, a situação tratada nos autos dispensaria até mesmo a comprovação da fraude. De fato, os atos a que faz menção o art. 52 do Decreto-Lei n. 7.661/1945 são, em relação à massa, objetivamente ineficazes - "tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores" -, ao passo que o art. 53, mediante utilização de fórmula aberta, alude a atos cuja ineficácia depende de demonstração da "intenção de prejudicar credores".6. No caso em julgamento, assinala o acórdão impugnado que a própria sociedade pagou o valor da avença firmada entre sócios, consistente na cessão de quotas em benefício dos remanescentes, então há verdadeiro pagamento gracioso de dívida de terceiros, situação que se subsume à hipótese de ineficácia objetiva do ato prevista no inciso IV do art. 52 da Lei.7. Recurso especial não provido.(REsp n. 1.119.969/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 15/10/2013.)
Não há discussão no presente caso sobre a existência de vício intrínseco capaz de anular ou invalidar o negócio jurídico em si. A rigor, trata-se sobre a eficácia relativa e sua declaração frente à universalidade dos credores, matéria que pode ser apreciada e decidida pelo juízo universal em qualquer tempo, à luz dos princípios que regem o concurso universal de credores.
Nesse contexto, o art. 19 da Lei n. 11.101/05 confere legitimidade ao administrador judicial, entre outros, para requerer a reclassificação de crédito quando constatada fraude ou ineficácia, de modo que, tendo em vista o rito do procedimento recuperacional, não há qualquer empecilho para que tais situações possam ser reconhecidas de forma incidental pelo juízo da insolvência, mediante impugnação do administrador judicial - como ocorrido no caso concreto - não havendo que se falar em ilegitimidade processual ou necessidade de ação revocatória.
Esta conclusão é reforçada pela norma que se extrai do artigo 129, parágrafo único, da lei de regência, que em casos de ineficácia objetiva dos atos de constituição de direito real de garantia (inciso III), "a ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo."
Nessas circunstâncias, entendo pela confirmação do decisum proferido pelo Magistrado singular, não merecendo qualquer adendo ou modificação.
Tenho por prequestionada toda a matéria de legislação federal versada neste recurso.
Em relação aos honorários recursais, o art. 85, § 11º do CPC, prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida.
Majoro os honorários advocatícios fixados na decisão agravada para R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais).
Salvador/Ba, data registrada no Sistema.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)