PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003058-80.2024.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ISLANILTON DE JESUS SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta por ISLANILTON DE JESUS SANTOS, contra sentença ID 87040630 que, ao acolher a pretensão acusatória externada na denúncia, julgou procedente a ação penal, para condenar ISLANILTON DE JESUS SANTOS como incurso nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei 11343/2006.
Conheço do apelo porque presentes os pressupostos legais para a sua admissibilidade.
Pretende a Defesa a reforma da sentença para que seja o réu, ora apelante, absolvido do crime do qual fora imputado, ao argumento de nulidade das provas colhidas mediante revista pessoal irregular e violação de domicílio. No mérito, defende ainda o reconhecimento da absolvição por insuficiência probatória produzida na instrução. Subsidiariamente, pede a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso pessoal previsto no art. 28, da lei nº 11.343/2006 e a adequação da dosimetria penal fixada na sentença, a qual entende desproporcional ao delito cometido.
1. Das nulidades: abordagem pessoal irregular e violação de domicílio
Conforme se extrai do teor do artigo 244, do CPP, a busca pessoal, como a do caso dos autos, demanda fundada suspeita de que a pessoa esteja da posse de ilícitos vedados pela lei. É o que se extrai do art. 244, caput, do CPP:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Com efeito, depreende-se do caderno processual que os policiais narraram em depoimento prestado perante a autoridade policial, o que posteriormente foi confirmado em juízo que, estavam de serviço quando se depararam com o réu em local conhecido pelo tráfico de drogas.
Acrescentaram que, ao avistar a viatura policial, o réu saiu correndo, empreendendo fuga em direção ao interior de uma residência, fato que gerou suspeita e motivou, em razão da urgência, a sua perseguição e abordagem pessoal, bem como a busca domiciliar.
Relataram que após a busca pessoal e domiciliar, a suspeita restou confirmada, sendo apreendido na residência um revólver 38 e certa quantidade de drogas (cocaína e maconha) espalhada pela casa. Confira-se:
O PM Luis do Lago Ramos, narrou, em juízo: “[…]que se recorda dos fatos narrados na denúncia, os quais ocorreram, salvo engano, em um dia de sábado, por volta das 07:00 às 08:00horas da manhã. Na data dos fatos, estavam em ronda juntamente com o sargento Campos na região do Cajueiro, município de Presidente Tancredo Neves. Perceberam uma movimentação suspeita em uma casa naquela localidade. Logo em seguida, um dos indivíduos, ao perceber a presença da guarnição, correu para o interior do imóvel. Fizeram o cerco na casa e perceberam que havia uns indivíduos em seu interior. Fizeram a abordagem tanto nos indivíduos tanto no local e encontraram os itens descritos na denúncia. O que motivou a abordagem foi o fato de o indivíduo adentrar correndo no imóvel ao ver a polícia e várias notícias de tráfico de drogas naquele local. ISLANILTON é conhecido no meio policial como “lágrima”, devido a uma tatuagem que possui abaixo do olho. CARLOS é conhecido como “gesseiro”, sendo ambos conhecidos do meio policial. Encontraram um revólver, salvo engano, calibre 38 e uma quantidade de drogas espalhadas pela residência. Eu encontrei a arma. Salvo engano, a droga era “maconha” e “cocaína”. Após a abordagem, os indivíduos foram conduzidos à delegacia. Possuem informações de populares de que ISLANILTON é envolvido no tráfico de drogas. A sua guarnição já abordou outras vezes. Dias atrás da abordagem ocorreu um homicídio, no qual a vítima teve a cabeça decepada, na cidade e salvo, engano, ISLANILTON esteve presente no local. Não se recorda se ISLANILTON ou se CARLOS quem correu quando avistaram a viatura, de modo que não há contradições em seu depoimento prestado em sede policial. Quando adentraram no imóvel, havia duas menores de idade no local, sendo uma delas filha de “gesseiro” (CARLOS). As testemunhas que afirmaram que a abordagem policial foi truculenta são namorada e filhados acusados. No momento todos os indivíduos na casa estavam sob o efeito de drogas, o que pode ter ocasionado no uso da força necessária. CARLOS, inclusive, estava tão fora de si que não conseguia permanecer deitado. Cabo Washington adentrou pela frente da casa enquanto eu e o Sargento Campos adentramos pelos fundos da casa. Havia duas menores de idade, acredita que Stephanie era filha de um deles e a outra parece que namorava com ISLANILTON. Em uma casa próxima apreenderam uma menor de idade. ” (Pje Mídias)
O PM José Campos dos Santos disse, em juízo: “[...]que se recorda dos fatos narrados na denúncia. Na data dos fatos estavam em ronda na região do Cajueiro quando notaram que um indivíduo, ao notar a presença da viatura, empreendeu fuga para dentro da residência. Fizeram a abordagem no local, onde encontraram arma e drogas. Acredita que havia 05 pessoas na residências. ISLANILTON foi quem correu para dentro da casa, o qual estava com uma sacola nas mãos. Ficou na contenção de ISLANILTON e os outros policiais encontraram as armas e drogas. Havia drogas na sacola. Lembra-se de “maconha”. Foi encontrado um revólver. ISLANILTON é conhecido do meio policial pela prática do tráfico de drogas, mas eu não o conhecia. Quem encontrou a arma foi um colega da guarnição. De início pensaram que havia apenas uma pessoa na casa e foram surpreendidos com várias pessoas no local. Os entorpecentes estavam devidamente embalados para a mercancia, mas não se recorda da quantidade. Havia também celulares e arma. No local havia mulheres, sendo que uma delas correu. .” (Pje Mídias)
O PM Washington Luis Souza de oliveira afirmou me juízo: “que não tem certeza que conhece ISALNILTON, mas acredita que o seu vulgo é “lágrima”. Infelizmente, os policiais militares vivenciam muitas situações semelhantes às vividas na denúncia. Caso o vulgo de ISLANILTON seja “lágrima”, sabe que ele participou de um homicídio no qual a vítima fora decapitada. Acredita que ele seja envolvido no tráfico de drogas, tendo sido conduzido várias vezes por delitos envolvendo tal crime. Acredita que a situação narrada na denúncia se refere a uma situação ocorrida na qual ISLANILTON fugiu para dentro de uma casa, sendo que sua esposa identificou onde estava a droga, no bairro da “Serraria”, em Presidente Tancredo Neves. “
Logo, não há ilegalidade na abordagem e busca pessoal do apelante nas circunstâncias citadas em linhas supra, tendo em vista que os agentes se embasaram em fundadas suspeitas, amparadas em juízo de probabilidade de que ele estava praticando algum ilícito penal dado seu comportamento incomum, mormente quando tentou fugir da polícia assim que avistou a viatura, o que evidencia a urgência de se executar a abordagem pessoal.
Neste sentido, os seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINARES - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO CONFIGURAÇÃO - NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - IMPOSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CONFIGURAÇÃO - CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE QUE MAIS ELEVE A PENA. Não há que se falar em inépcia quando a denúncia descreve de forma satisfatória a conduta do acusado que ensejou a imputação dos crimes de tráfico de drogas. Não há que se falar em nulidade da busca pessoal procedida, tendo em vista a existência de fundadas suspeitas, confirmadas em sequência pelos militares, artigos 244 e 303 do Código de Processo Penal. É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova, mormente a palavra da vítima. Inviável o reconhecimento de participação de menor importância quando as provas revelam que o agente teve atuação determinante no crime, tratando-se de caso evidente de coautoria. Nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de causas de aumento previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento, prevalecendo a causa que mais aumente a pena. No caso dos autos, incidindo as causas de aumento referentes ao emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, pode ser elevada a pena em razão apenas da primeira, que prevê a elevação de dois terços.(TJ-MG - APR: 00023209220228130558, Relator: Des.(a) Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 21/09/2023, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/09/2023)
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Apelo do réu – Preliminar de nulidade do acervo probatório obtido a partir da diligência policial – Alegação de ilegalidade da busca pessoal – Tese de ocorrência de "fishing expedition" – Insubsistência – Fundada suspeita evidenciada pelas circunstâncias fáticas preexistentes, indiciárias da prática criminosa ( CPP, art. 244)– Presente standard probatório mínimo, baseado em juízo objetivo de probabilidade de que o acusado estava em poder de objetos ilícitos, aspecto que foi confirmado pela apreensão do material proscrito. PRELIMINAR REJEITADA. Mérito – Pleitos de absolvição ou de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas – Inviabilidade – Autoria e materialidade delitivas comprovadas – Evidenciada a destinação mercantil do entorpecente apreendido - Condenação de rigor – Dosimetria que não comporta reparo – Regime inicial alterado para o semiaberto – Sentença reformada apenas nesse ponto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-SP - APR: 00418421420178260050 SP 0041842-14.2017.8.26.0050, Relator: Hugo Maranzano, Data de Julgamento: 30/11/2022, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/11/2022)
Nesse prisma, observa-se que os policiais foram uníssonos ao relatarem os motivos fundados que os levaram a optar pela abordagem e busca pessoal do apenado. Quanto a isso, é oportuno ter-se em conta que os depoimentos desses agentes públicos são meios de prova aptos a ensejar condenação, ainda mais quando estes são coerentes e harmônicos com as demais provas produzidas no processo.
Sobre o tema, colaciona-se precedente do STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016. 5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021)
Outrossim, verifica-se que a ação dos policiais, para além da mera avaliação subjetiva, estava lastreada em comportamento objetivamente suspeito, porquanto como referido, o indivíduo surpreendido em local de traficância, buscou evitar a abordagem e, em contexto circunstancial de fuga, tentou esconder-se no interior do imóvel, sendo, entretanto, obstado pelos agentes legais na varanda da residência, o que reforçou os indicativos da prática criminosa.
Vale ressaltar que, após a abordagem policial e busca domiciliar, foram apreendidos os seguintes materiais: 8 pedras de crack, uma faca tipo caçador, 4 aparelhos de celular, 82 porções pequenas de maconha, 1 porção grande da mesma substância (tablete), munições, cartuchos calibre 32 e um revólver, marca Taurus calibre 38, com 5 cartuchos intactos, 8 papelotes de cocaína (Auto de Busca e Apreensão – ID 87037751 – pág. 2/20).
Portanto, especificamente no que se refere ao ingresso dos policiais militares na residência do réu, saliente-se que as circunstâncias que antecederam a ação policial geraram naqueles fundadas razões a indicar ocorrência de delito, que posteriormente se constatou se tratar de tráfico de entorpecentes.
Em tais situações a Suprema Corte tem entendido ser legal o ingresso no imóvel, sendo esse posicionamento firmado em recente julgado proferido nos autos do Ag. Reg. no RE 1447090/RS, pela Primeira Turma do STF, na Sessão Virtual de 3.5.2024 a 10.5.2024, sob a relatoria do Min. Flávio Dino. Confira-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema n º 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. (RE-AgR. DJE divulgado em 27/05/2024, publicado em 28/05/2024).
Dessa forma, devem ser afastadas as nulidades suscitadas, razão pela qual rejeito as preliminares.
2. Mérito
Alega a defesa que, na hipótese fática, as provas produzidas no curso da instrução processual não são suficientes para ensejar édito condenatório, pois baseada apenas nos depoimentos contraditórios do policiais que participaram da ocorrência.
Não obstante a defesa tenha alegado a insuficiência das provas colhidas, depreende-se dos autos que a materialidade encontra-se positivada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de ocorrência, Auto de Exibição e Apreensão das substâncias proscritas, cartuchos, munições e arma de fogo, Laudo de Constatação, laudo definitivo, fotografias e Laudo de Exame Pericial da arma de fogo, cartuchos e munições, encontrados com os agentes (ID 87037751).
Do mesmo modo, a autoria delitiva é incontestável, como se observa dos depoimentos das testemunhas de acusação, já transcritos no item 1 (Das nulidades) que, em juízo, confirmaram a dinâmica delitiva, bem como a apreensão do material ilícito.
Ao contrário do que sustenta a defesa, os depoimentos dos policiais prestados sob o crivo do contraditório, estão alinhados, harmônicos e encontram respaldo nas demais provas dos autos, como o Auto de Exibição e Apreensão, o Laudo de Constatação da substância proscrita e o Laudo Toxicológico Definitivo positivo (id(s) 235942720 (ID 704458677- pág. 72 e ID 70458685 – pág. 1)
Vale consignar em relação aos depoimentos dos policiais, que compartilho do entendimento majoritário relativamente à sua validade como meio de prova para sustentar condenação.
Com relação à utilização do depoimento dos policiais para validar um édito condenatório, o STJ já decidiu:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No que ser refere ao pedido de nulidade, tendo em vista a alegação de ausência de concessão do direito ao silêncio na fase extrajudicial, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. [...](STJ - AgRg no HC: 627596 SP 2020/0301149-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 02/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2021)
Ressalte-se, por oportuno, que pequenas divergências nos depoimentos dos policiais são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência de instrução, além de que deve-se levar em consideração o grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militares atuam diariamente, de modo que este fato não importam necessariamente em contradição, tampouco descredibiliza a veracidade de seus depoimentos, os quais podem servir como meio de prova para embasar possível condenação.
A propósito, os seguintes precedentes jurisprudenciais:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL . AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS . IRRELEVÂNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11 .343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA . 1. O tipo penal insculpido no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos delineados no dispositivo legal . Do cotejo do acervo probatório, exsurge que o Réu praticou, ao menos, a conduta "trazer consigo", ação que caracteriza, de forma inequívoca, o tráfico ilícito de drogas; 2. A existência de pequenas divergências nos depoimentos das testemunhas não os tornam contraditórios, nem lhes retiram a credibilidade, pois o cerne dos acontecimentos recai sobre o delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006; 3 . O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Precedente; 4 . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJ-AM - APR: 07488139420218040001 Manaus, Relator.: Cezar Luiz Bandiera, Data de Julgamento: 27/10/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/10/2022)
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRAZER CONSIGO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS . REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. ACERVO PROBATÓRIO SÓLIDO . RELEVÂNCIA PALAVRA POLICIAIS. PEQUENAS DIVERGÊNCIAS. FATOS SECUNDÁRIOS. DOSIMETRIA . DIAS-MULTA. DIMENSIONAMENTO. PROPORCIONALIDADE COM SANÇÃO CORPORAL. 1 . Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343 - na figura ?trazer consigo?), por meio de conjunto probatório sólido e harmônico, não procede o pedido de absolvição do acusado. 2 . O depoimento dos policiais que atuaram no flagrante, na qualidade de agentes públicos, possui crédito e confiabilidade suficiente para lastrear a formação do convencimento do julgador - principalmente quando em harmonia com outras provas e não apontado elemento concreto apto a invalidar ou desacreditar tais declarações. 3. Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais, as quais nem mesmo circundam o fato principal (revelado de modo contundente e lógico), não são capazes de esmaecer ou invalidar a referida prova. 4 . A condição de usuário, por si só, não afasta a possibilidade de mercancia de entorpecentes, dado que uma conduta não exclui a outra - podendo esta última conduta (tráfico), em verdade, servir ao propósito de sustentar a primeira (uso). 5. A sanção pecuniária deve ser fixada de forma proporcional à pena corporal. Devida a redução da multa - ex officio - a fim de harmonizá-la com o quantum da pena privativa de liberdade imposto no caso concreto . 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJ-DF 07046813120228070001 1745265, Relator.: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 17/08/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 28/08/2023)
A alegação de que o acusado é usuário de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício.
Essa realidade é constatada, inclusive, do teor da declaração do sentenciado em Interrogatório policial, quando afirma que a droga era de sua propriedade e estava destinada à venda. Veja-se:
“[...]que os policiais que fizeram as buscas nos arredores da casa e encontraram as drogas escondidas no matagal, que a arma encontraram em outro quarto na residência; que confessa que as drogas pertenciam ao interrogado e que de fato estava vendendo[...]”
No caso, a confissão extrajudicial do réu encontra-se em harmonia com o restante do contexto probatório, sendo válida, portanto, para embasar a condenação do sentenciado, ora apelante.
Registra-se ainda que a quantidade, diversidade, natureza e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são incompatíveis com o consumo, sendo que, na hipótese, as circunstâncias do fato demonstram que a droga estava destinada à mercancia.
Ademais, o crime de uso de entorpecente exige a demonstração da destinação exclusiva do consumo da droga apreendida, ônus do qual não se desincumbiu a defesa.
Sobre a destinação da droga apreendida colaciona-se excerto do parecer da Procuradoria de Justiça em evento ID 87863064: “É importante frisar também, que as circunstâncias que ora se apresentam, como a grande quantidade e variedade de drogas, que estavam acondicionadas de forma individualizada, embaladas para venda, bem como a arma apreendida (ID 87037751, fls.20) indicam a destinação comercial da droga apreendida, não se podendo olvidar, outrossim, que se afigura desnecessário ser o agente flagrado no exato momento da mercancia para que se dê por caracterizado o delito de tráfico de drogas. Ademais, os relatos policiais reforçam a traficância do apelante, afirmando que já o conhecem como traficante conhecido como ‘’lágrima ”.
Posto isso, a meu ver, a materialidade e autoria do acusado no delito sub judice restaram sobejamente comprovadas, não havendo espaço para a absolvição, nem tampouco para o pleito de desclassificação para o tipo previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006.
2.1. Dosimetria da pena.
Pugna a defesa a adequação da pena-base, pois fixada de forma desproporcional e sem fundamentação idônea.
Sem razão a defesa.
Acerca do tema, o STJ já decidiu que a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas constitue fundamento idõneo para aumentar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
Neste sentido, o julgado in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE . DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA EM 3 ANOS. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (19KG DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. RECONHECIDA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3ª FASE. OCORRÊNCIA DE BIS IN INDEM . RECONHECIMENTO DA CAUSA REDUTORA DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA E LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO . 1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006 . Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. No caso dos autos, a natureza e a quantidade de drogas que o agravante estaria transportando - 19kg de cocaína, divididos em 20 tijolos -, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal - CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. [...]6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE . QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . [...] 3. No caso, as instâncias ordinárias, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas, considerara, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (129 g de cocaína e 26 g de maconha), para elevar a pena em 1/6 , o que não se mostra desproporcional. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art . 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel . Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 875690 RS 2023/0446181-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024)
No caso dos autos, além da apreensão de significativa quantidade de drogas, a variedade encontrada – crack, cocaína e maconha- também autoriza a exasperação da pena-base do réu.
De outro modo, o aumento da pena-base aplicada pelo juizo a quo não se mostra desproporcional, resultando, em verdade, em pena menor a normalmente estabelecida, quando se tem como parâmentro a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) admitida pela jurisprudrência. Contudo, em observância ao princípio do “non reformatio in pejus”, mantém-se a a pena-base do réu em 5 (cinco) anos de 9 (nove) meses de reclusão.
Na segunda fase, tem-se que foi reconhecida a atenuante da menoridade, sendo aplicada a fração redutora de 1/6 (um sexto), o que resultou na pena intermediária de 5 (cinco) anos - minimo legal – em face da incidêcia da Súmula 231, do STJ.
Na terceira fase, ao contrário do que alega a defesa, não houve exasperação da pena intermediária, portanto, a pena de 5 (cinco) anos tornou-se definitiva pela ausencia de outras causas de alteração, motivo pelo qual, não há que se falar em ocorrência de bis in idem pela valoração da quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da pena.
Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo impertinente, desde quando a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas e as diversas ações penais que o réu responde, inclusive, pela prática do mesmo delito, não autorizam a aplicação da causa de diminuição de pena, já que evidenciam a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa.
Neste sentido, o STJ:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART . 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA . PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA . OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2 . O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas . O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime . A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5 . A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2 .016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art . 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. [...] 10 . Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (STJ - HC: 822947 GO 2023/0158060-0, Relator.: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023)
Sobre o tema, colaciona-se também excerto do parecer emitido pela Procuradoria de Justiça em evento ID 87863064, com seguinte teor: “Apesar de não possuir condenações transitadas em julgado, demonstrou ter íntimo envolvimento com o tráfico de drogas, estando com grande quantidade e variedade de drogas, acondicionadas para a comercialização destes, evidenciando que se encontra submerso no mundo do crime. Ademais, o apelante enfrenta outras ações (nº 8000472-02.2024.8.05.0229, 8000251- 19.2024.8.05.0229 e 8000516-89.2024.8.05.0271) que apura práticas de tráfico de drogas, que afasta o preenchimento do requisito de não se dedicar a atividades criminosas.”
Assim, não merece qualquer reparo a dosimetria penal realizada pelo magistrado singular, sendo adequada a pena privativa de liberdade fixada em 5 anos de reclusão, assim como a multa pecuniária estabelecida em 583 (quinhentos e oitenta três) dias-multa.
3. Dispositivo.
Ante o exposto, conheço do recurso de apelação para julgá-lo DESPROVIDO, nos termos acima alinhados.
É como voto.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
DESEMBARGADOR RELATOR