PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 8000862-74.2020.8.05.0111
FORO: ITABELA/BA – VARA CRIMINAL
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: PAULO FERNANDES NASCIMENTO
DEFENSOR DATIVO: PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: IGOR SAULO FERREIRA ROCHA ASSUNÇÃO
APELANTE: PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406
APELADO: ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR DO ESTADO: RICARDO JOSÉ COSTA VILLAÇA
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARILENE PEREIRA MOTA
ASSUNTO: FURTO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que os Recursos interpostos pelo réu PAULO FERNANDES NASCIMENTO e pelo defensor dativo PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406 atenderam ao requisito da tempestividade.
Contudo, numa breve análise dos pleitos defensivos, constata-se que o pedido do réu referente à concessão do benefício da gratuidade de Justiça não deve ser conhecido em razão da avaliação da hipossuficiência econômica do insurgente ser da competência do Juízo da Vara das Execuções Penais
Assim, conhece-se do Recurso interposto pelo defensor dativo PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406 e, conhece-se em parte dos Recurso interposto pelo réu PAULO FERNANDES NASCIMENTO, eis que presentes os demais requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
RECURSO INTERPOSTO PELO INSURGENTE PAULO FERNANDES NASCIMENTO
2. DOSIMETRIA
No tocante à dosimetria, pleiteou-se a fixação do regime aberto e a exclusão da pena de multa.
Para uma melhor análise, colaciona-se, a seguir, o capítulo de sentença questionado:
"(…) Na primeira fase da dosimetria, verifico que a culpabilidade, compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, maior ou menor censura do comportamento da ré, é normal à espécie.
Observe-se que o réu é portador de maus antecedentes. Através da certidão de antecedentes criminais, verifica-se que nos autos do processo n° 0000835-82.2010.8.05.0111 o réu foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, cuja sentença transitou em julgado no dia 29/06/2020. Ainda, no processo n° 0000067-20.2014.8.05.0111, o réu foi condenado pela prática delitiva de furto qualificado, o qual transitou em julgado no ano de 2023.
Desta feita, a primeira condenação será utilizada para fins de reincidência, enquanto a segunda se presta a majorar a pena base, a título de maus antecedentes.
No tocante à conduta social, entendida como postura do acusado no seio familiar e social, verifico que não há nos autos elementos desabonadores.
Em relação à personalidade do agente, faltam elementos nos autos que possibilitem a aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la.
No que tange aos motivos do crime, não há nos autos elementos que o denotem.
As circunstâncias são normais à espécie, sendo consideradas como neutras.
As consequências do delito são normais à espécie, não havendo nos autos indicadores que destoam daqueles previstos no próprio tipo penal.
O comportamento da vítima deve ser considerado como neutro, já que somente pode ser utilizado em benefício do réu, não sendo o caso dos autos
Na primeira fase da pena, considerando a existência de um vetor negativo (maus antecedentes) fixo a pena-base em um ano e dois meses de reclusão e 12 dias multa.
Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no a art. 65, III alínea “d” do CP, considerando que o acusado confessou em juízo a prática delitiva. Ainda, reconheço a agravante da reincidência do réu, nos termos do art. 63 do Código Penal.
Sendo a reincidência e a confissão espontânea, circunstâncias preponderantes, devem igualmente ser compensadas, nos termos do art. 67 do Código Penal.
Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento ou de diminuição da pena.
Por todo o exposto, fixo a pena definitiva do acusado em um ano e dois meses de reclusão e 12 dias multa.
Diante das circunstâncias desfavoráveis de reincidência delitiva, mesmo que a pena seja inferior a 4 (quatro) anos, fixo o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena, com fulcro na Súmula do STJ, Enunciado nº 269. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."
Do mesmo modo, não se mostra possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44, II do Código Penal, em virtude da reincidência. Tampouco possível a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, I do Código Penal.
Como não foi objeto de prova a condição econômica do acusado, fixo o valor de cada dia-multa no mínimo legal, equivalente a um trinta avos do salário-mínimo.
Deixo de fixar valor mínimo de indenização à vítima, na forma do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, considerando que não houve pedido do Ministério Público nesse sentido, de modo que a condenação seria ofensiva ao contraditório e à ampla defesa.
Defiro o direito de apelar em liberdade, diante da ausência dos requisitos para a custódia cautelar.
Condeno o réu nas custas processuais, nos termos do art.804 do CPP.
Considerando a atuação profissional do Defensor Dativo, nomeado aos autos (id. 189009127), ratifico os honorários advocatícios arbitrados na decisão.
Nesse ato, rechaço a impugnação do Estado da Bahia, considerando que os honorários foram arbitrados em valor módico, inferior à Tabela de Custas da OAB. (...)".
2.1. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA
Observa-se do capítulo de sentença colacionado que a reprimenda foi fixada de forma definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, o que se mantém, ante a correção do julgado.
A despeito de não ter havido irresignação em relação ao quantum de pena, houve, contudo, em relação ao regime de cumprimento fixado no semiaberto. Porém, tal questionamento não merece acolhimento ante a comprovação da reincidência do insurgente.
Veja-se.
Segundo a regra prevista no art. 33, §2º, “c” do CP, o condenado não reincidente, com pena fixada em até 04 (quatro) anos, poderá cumprir sua reprimenda em regime aberto. Ou seja, há restrição jurídica de reincidentes iniciarem o cumprimento de pena no regime mais benéfico.
Ademais, a Súmula 269 do STJ aduz que “é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Como se constata na sentença, o insurgente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, inclusive com o reconhecimento da circunstância judicial negativa dos maus antecedentes. Outrossim, também há no decisio menções às condenações anteriores transitadas em julgado contra o réu nos processos de nº 0000835-82.2010.8.05.0111, pela prática do crime de furto qualificado, com trânsito em julgado no dia 29/06/2020 e no processo n° 0000067-20.2014.8.05.0111, pela prática delitiva de furto qualificado, cujo trânsito em julgado ocorreu no ano de 2023.
Dessarte, ante a existência de uma moduladora negativa na primeira fase da dosimetria e do reconhecimento da reincidência, resta obstada a aplicação de regime de cumprimento mais benéfico como pretende a Defesa, impondo-se, consoante a Súmula 269 STJ e o art. 33, §2º. “c”, do CP, a aplicação do regime inicial semiaberto.
2.2. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA
Considerando-se que a pena de multa foi aplicada de forma proporcional à reprimenda final, mantém-se a referida pena pecuniária, tal como na sentença, em 12 (doze) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta) avos do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Em seguida, entende-se que a pretensão de isenção ao pagamento da pena de multa por suposta hipossuficiência econômica do insurgente não pode ser acolhida, uma vez que a pena pecuniária é sanção que decorre da condenação e é estipulada pela Lei Penal, sendo a sua retirada uma afronta ao princípio da legalidade.
RECURSO INTERPOSTO PELO DEFENSOR DATIVO PAULO GALDINO MARES CONTRA O ESTADO DA BAHIA
3. PLEITO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CONFORME TABELA DA OAB, EM RAZÃO DA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL
Constata-se que o advogado PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406, nomeado defensor dativo do réu, teve honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 em decorrência de sua atuação na Primeira Instância (id 78795224) e pugnou pela majoração do quantum arbitrado, conforme tabela da OAB/BA, em função de sua atuação na Segunda Instância.
De início, observa-se que o referido defensor dativo efetivamente laborou na fase recursal, interpondo a presente Apelação em favor do insurgente, fato que enseja a devida contraprestação pecuniária ao advogado.
Contudo, sabe-se que a tabela confeccionada pela Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Bahia (atualizada até o mês de abril/2025), estabelece valor mínimo para o ato processual de interposição de apelação criminal, atualmente fixado em 18.304,42 (dezoito mil, trezentos e quatro reais e quarenta e dois centavos).
Entende-se, entretanto, que a fixação de honorários aos defensores dativos não possui vinculação estrita às tabelas organizadas pelas referidas seccionais – válidas para os advogados convencionais, contratados -, podendo, dessarte, ser fixados de forma diversa, apenas como parâmetro ao arbitramento judicial. Nesse sentido, colaciona-se julgado referente ao Tema repetitivo 984, do Tribunal da Cidadania:
RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO INDICADO PARA ATUAR EM PROCESSO PENAL. SUPERAÇÃO JURISPRUDENCIAL (OVERRULING). NECESSIDADE. VALORES PREVISTOS NA TABELA DA OAB. CRITÉRIOS PARA PRODUÇÃO DAS TABELAS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 22, § 1º E 2º, DO ESTATUTO CONSENTÂNEA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA PRODUZIDA PELAS SECCIONAIS. TESES FIXADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É possível, e mesmo aconselhável, submeter o precedente a permanente reavaliação e, eventualmente, modificar-lhe os contornos, por meio de alguma peculiaridade que o distinga (distinguishing), ou que o leve a sua superação total (overruling) ou parcial (overturning), de modo a imprimir plasticidade ao Direito, ante as demandas da sociedade e o dinamismo do sistema jurídico.
2. O entendimento da Terceira Seção do STJ sobre a fixação dos honorários de defensor dativo demanda uma nova compreensão - a exemplo do que já ocorre nas duas outras Seções da Corte -, sobretudo para que se possa imprimir consistência e racionalidade sistêmica ao ordenamento, fincadas na relevante necessidade de definição de critérios mais isonômicos e razoáveis de fixação dos honorários, os quais, fundamentais para dar concretude ao acesso de todos à justiça e para conferir dignidade ao exercício da Advocacia, devem buscar a menor onerosidade possível aos cofres públicos.
3. Se a prestação de serviços públicos em geral depende da transferência de recursos obtidos da sociedade, é impositivo que tal captação se submeta a uma gestão orçamentária específica de gastos, que deverá ser orientada, sobretudo, pelos próprios princípios administrativos limitativos (entre os quais a economicidade e do equilíbrio das contas).
4. Há que se compatibilizar o postulado constitucional de universalização do acesso ao Judiciário, previsto no art. 5º, LXXIV -precipuamente quando o patrocínio do hipossuficiente é feito pela Defensoria Pública (art. 134 da CF) - com as hipóteses em que a própria deficiência estrutural dessa instituição obriga o Estado a socorrer-se de defensores dativos, situação em que ainda há prevalência do interesse público, isto é, do bem comum que se sobrepõe ao individual.
5. A inexistência de critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas da OAB das unidades federativas acaba por resultar na fixação de valores díspares pelos mesmos serviços prestados pelo advogado. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual.
6. É indiscutível, ante a ordem constitucional vigente, que a atuação do defensor dativo é subsidiária à do defensor público. Não obstante, essa não é a realidade de muitos Estados da Federação, nos quais a atuação da advocacia dativa é francamente majoritária, sobretudo pelas inúmeras deficiências estruturais que ainda acometem as Defensorias Públicas. Nesse cenário, a relevância da participação da advocacia é reconhecida não só por constituir função indispensável à administração da justiça, mas também por ser elemento essencial para dar concretude à garantia fundamental de acesso à justiça. Tal situação, ao mesmo tempo que assegura a percepção de honorários pelos profissionais que atuam nessa qualidade, impõe equilíbrio e razoabilidade em sua quantificação.
7. O art. 22 do Estatuto da OAB assegura, seja por determinação em contrato, seja por fixação judicial, a contraprestação econômica indispensável à sobrevivência digna do advogado, hoje considerada pacificamente como verba de natureza alimentar (Súmula Vinculante n. 47 do STF). O caput do referido dispositivo trata, de maneira geral, do direito do advogado à percepção dos honorários. O parágrafo primeiro, por sua vez, cuida da hipótese de defensores dativos, aos quais devem ser fixados os honorários segundo a tabela organizada pela Seccional da OAB. Já o parágrafo segundo abarca as situações em que não há estipulação contratual dos honorários convencionais, de modo que a fixação deve se dar por arbitramento judicial.
8. A condição sui generis da relação estabelecida pelo advogado e o Estado, não só por se tratar de particular em colaboração com o Poder Público, mas também por decorrer de determinação judicial, a fim de possibilitar exercício de uma garantia fundamental da parte, implica a existência, ainda que transitória, de vínculo que o condiciona à prestação de uma atividade em benefício do interesse público. Em outras palavras, a hipótese do parágrafo primeiro abrange os casos em que não é possível celebrar, sem haver previsão legal, um contrato de honorários convencionais com o Poder Público.
O parágrafo segundo, por sua vez, compreende justamente os casos em que, a despeito de possível o contrato de honorários convencionais, tal não se dá, por qualquer motivo.
9. O arbitramento judicial é a forma de se mensurarem, ante a ausência de contratação por escrito, os honorários devidos. Apesar da indispensável provocação judicial, não se confundem com os honorários de sucumbência, porquanto não possuem natureza processual e independem do resultado da demanda proposta. Especificamente para essa hipótese é que o parágrafo segundo prevê, diversamente do que ocorre com o parágrafo primeiro, que os valores a serem arbitrados não poderão ser inferiores aos previstos nas tabelas da Seccionais da OAB. Assim, há um tratamento explicitamente distinto para ambos os casos.
10. A utilização da expressão "segundo tabela organizada", prevista no primeiro parágrafo do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública. Já a expressão "não podendo ser inferiores", contida no parágrafo segundo, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios.
11. A contraprestação por esses serviços deve ser justa e consentânea com o trabalho desenvolvido pelo advogado, sem perder de vista que o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB prevê, em seu art. 49, que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, levando em conta os diversos aspectos que orbitam o caso concreto. O referido dispositivo estabelece alguns critérios para conferir maior objetividade à determinação dos honorários, considerando elementos como a complexidade da causa e sua repercussão social, o tempo a ser empregado, o valor da causa, a condição econômica do cliente, a competência e a expertise do profissional em assuntos análogos. A intenção de se observarem esses critérios é a de que os honorários sejam assentados com razoabilidade, sem serem módicos a ponto de aviltarem a nobre função advocatícia, nem tampouco serem exorbitantes de modo a onerarem os cofres públicos e, consequentemente, a sociedade.
12. Na mesma linha se encontram as diretrizes preconizadas pelo Código de Processo Civil (art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC), que, ao tratar de forma mais abrangente os honorários, prestigia o direito do advogado de receber a devida remuneração pelos serviços prestados no processo, sempre com apoio nas nuances de cada caso e no trabalho desempenhado pelo profissional. As balizas para o estabelecimento dos honorários podem ser extraídas do parágrafo segundo, o qual estabelece que caberá ao próprio juiz da demanda fixar a verba honorária, em atenção a todos os aspectos que envolveram a demanda.
O parágrafo oitavo ainda preconiza que, "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º".
13. Na linha de precedentes das Seções de Direito Público, a tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial, sem nenhum conteúdo vinculativo, sob pena de, em alguns casos, remunerar, com idêntico valor, advogados com diferentes dispêndios de tempo e labor, baseado exclusivamente na tabela indicada pela entidade representativa.
14. Na hipótese, a despeito de haver levado em conta todo o trabalho realizado e o zelo demonstrado pelo causídico, valeu-se, exclusivamente, das normas processuais que tratam dos honorários, sem, contudo, considerar, como referência, aqueles fixados pela tabela da OAB. Embora não vinculativos, como realçado pelo decisum, nos casos em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, deverá, motivadamente, arbitrar outro valor, com a devida indicação dessa desproporcionalidade.
15. Recurso parcialmente provido para que o Tribunal de origem faça uma nova avaliação do quantum a ser fixado a título de honorários, em consonância com as diretrizes expostas alhures.
16. Proposta a fixação das seguintes teses: 1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado; 2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor; 3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB. 4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República. (REsp n. 1.656.322/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 4/11/2019.)
Ora, do exposto e ante a inexistência de uma tabela de honorários específica para os defensores dativos devidamente produzida pelo Poder Público, Defensoria e OAB/BA, deixa-se de utilizar a tabela geral de honorários da seccional baiana pois entende-se que não há razoabilidade em fixá-los ao defensor nomeado de forma genérica.
Deve, para tanto, haver uma adequação aos valores reais cobrados em uma comarca de interior – com dispêndios menores que em uma grande cidade ou capital de Estado – bem como, concretamente, uma avaliação sobre o efetivo trabalho realizado pelo defensor dativo, as horas dispendidas na elaboração da peça e a complexidade da causa, no caso, um delito comum de furto praticado por um único réu, cuja peça recursal cingiu-se à modificação do regime de cumprimento de pena, gratuidade de Justiça e a exclusão da pena de multa em razão de suposta hipossuficiência econômica, temas comuns cuja abordagem adotada pelo profissional foi técnica.
Desta forma, considerando-se a retribuição pelo trabalho exercido pelo profissional e a baixa complexidade da causa, dá-se procedência parcial a pretensão recursal de condenação do Estado da Bahia em honorários advocatícios devidos ao defensor dativo PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406 pela sua atuação nesta fase recursal, arbitrando-os na quantia proporcional de R$ 1.000,00 (um mil reais), a qual, somada à verba honorária anteriormente fixada pelo Magistrado em R$3.000 (três mil reais) no id 78795224, totalizam o importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e IMPROVIMENTO do Recurso interposto pelo réu PAULO FERNANDES NASCIMENTO e pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL da Apelação interposta pelo defensor dativo PAULO GALDINO MARES - OAB BA55406 para condenar o Estado da Bahia ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais) em razão de sua atuação na fase recursal, nesta segunda instância, os quais, somados à verba honorária anteriormente fixada pelo Magistrado em R$3.000 (três mil reais) no id 78795224, totalizam o importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator