PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA ESTADUAL INATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA QUE NÃO DEVE INCIDIR SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA DO SERVIDOR. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ENGLOBARÁ OS GANHOS HABITUAIS COM REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 163). RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO SOBRE DESCONTOS EFETIVADOS EM DATA ANTERIOR AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDEU A PROPOSITURA DA AÇÃO. ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL DOS SUCUMBENCIAIS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NOS TEMAS 905-STJ, 810-STF E EC 113/2021. DECISÃO TERMINATIVA REFORMADA. PROCEDÊNCIA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8078407-60.2023.8.05.0001, oriundos da Comarca de Salvador, em que figura como Recorrente MARIA CARMEN VASCONCELOS SANTOS, sendo Recorrido o ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 13 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelação interposta por MARIA CARMEN VASCONCELOS SANTOS, contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Ordinária nº 8078407-60.2023.8.05.0001, ajuizada contra o ESTADO DA BAHIA, dispôs:

“Assim, considerando que o Estado da Bahia, no particular, realiza a apuração de base de cálculo das contribuições previdenciárias dos seus servidores com base em legislação vigente, aplicável ao caso concreto, não há como se reconhecer o pretendido direito ao pagamento sobre os valores indicados na peça inicial a título de restituição de valores que teriam sido recolhidos indevidamente sobre vantagens de natureza indenizatória. Portanto, diante das peculiaridades da Legislação Estadual, é inaplicável, de forma automática e generalizada o Tema 163 do STF, como defendido pelo Estado e já enfrentado pelo Tribunal de Justiça da Bahia no julgamento do Mandado de Segurança n° 8005889-46.2021.8.05.000… Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a Autora no pagamento das custas e dos honorários, estes em 10% sobre o valor da causa, obrigação que fica suspensa em face da AJG que lhe foi deferida. Sentença não sujeita ao reexame necessário. P. I.” (id. 60497145)

Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos até então praticados no curso deste feito, adota-se o relatório alinhavado no decisum de id. 60497145.

Ao arrazoar (id. 60497148), afirmou ter integrado o quadro de servidores do Estado da Bahia, na condição de Professora, contribuindo com o Regime de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) - FUNPREV.

Asseverou que, após a concessão da aposentadoria, permaneceu pagando o percentual relativo ao Fundo, incidente sobre as mesmas verbas (terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, progressão, promoção).

Defendeu que o STF pacificou a matéria (Tema nº 163), entendendo que, somente podem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária, para o RPPS, os ganhos habituais com repercussão nos benefícios previdenciários, excluindo-se, assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

Alegou que, ao longo dos últimos 05 cinco anos, o Réu efetivou descontos sobre tais rubricas, o que implicou significativas perdas materiais.

Aduziu que “deve ser reconhecida, ainda, a obrigação do Estado, quanto à devolução dos descontos indevidos, a ser realizada até a efetiva implementação da obrigação de fazer (parcelas vincendas), que serão apuradas quando da liquidação do julgado.

Disse que o decisum inobservou a EC nº 41/2003 e as Leis nºs 8.112/90 e 10.887/2004, esta última com as alterações da Lei nº 12.688/2012.

Concluiu, pugnando pelo provimento da irresignação, a fim de que fosse reformada a decisão, determinando-se que o Réu se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria. Pleiteou, também, a restituição em dobro, a condenação em honorários sucumbenciais no importe de 20% e a respectiva majoração fulcrada no art. 85, §11, do CPC.

Sem contrarrazões (certidão de id. 60497151).

É o relatório. Inclua-se em pauta.

            Salvador, 25 de julho de 2024.

                        DES. LIDIVALDO REAICHE

                                    RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade.

Insurge-se a Apelante contra a sentença que, julgando improcedente a sua pretensão, denegou o pedido de restituição dos valores tributados, indevidamente, a título de contribuição previdenciária, não incorporados aos proventos de aposentadoria, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Com efeito, o art. 30, §4º, da Constituição Federal, consagra que para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor.

Registre-se que o caput do art. 40 da CF passou a prever, expressamente, a possibilidade de se instituir contribuição previdenciária, no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos, a incidir sobre os proventos dos inativos e pensionistas:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

Além disso, o § 3º do art. 40 estatui que, nos proventos de aposentadoria, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que cuidam este art. 40 e o art. 201 da CF/88.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […]

§11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Por sua vez, a Lei Estadual nº 11.357/2009, que organiza o regime próprio de previdência dos servidores públicos do Estado da Bahia, assim dispõe:

Art. 65 - Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados para o RPPS a percepção de remuneração, subsídios, soldos, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, incluídas as vantagens pecuniárias pessoais de caráter permanente ou de qualquer outra natureza, oriundos dos cofres públicos estaduais, em decorrência das circunstâncias elencadas no artigo 10 desta Lei.

[...]

Art. 70 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte.

Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

I - ajuda de custo;

II - diárias;

III - indenização de transporte;

IV - auxílio-moradia;

V - auxílio-transporte;

VI - auxílio-alimentação;

VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;

VIII - adicional de férias;

IX - abono de permanência;

X - salário-família;

XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

[...]

Art. 72 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores militares ativos o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se, além das vantagens elencadas no artigo 71 desta Lei, as seguintes:

I - indenização por transporte de bagagem;

II - auxílio-acidente;

III - auxílio-fardamento.

A despeito da antiga controvérsia acerca de em quais parcelas haveria incidência de contribuição previdenciária, o Tema 163 foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral (STF, RE 593068/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018), fixou o entendimento segundo o qual não incide a referida contribuição sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

A título de ratificação:

Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019).

Da detida análise dos fólios, notadamente dos contracheques juntados pela Acionante, observa-se que o Estado da Bahia vem cobrando contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, de modo que tem a Autora o direito ao recebimento das verbas pleiteadas e indevidamente descontadas, a título de contribuição previdenciária, observada, por óbvio, a prescrição quinquenal.

Infere-se, portanto, que devem figurar, como base de cálculo da contribuição previdenciária, as remunerações e os ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”, excluindo-se pagamento de serviços extraordinários, adicional noturno, auxilio alimentação e adicional de férias.

No que concerne ao requerimento de devolução em dobro das parcelas, não merece acatamento, devendo ocorrer na forma simples.

No que pertine à matéria, os excertos deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR INATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA APENAS NAS PARCELAS INCORPORADAS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO CABIMENTO. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. CONDENAÇÃO DO ESTADO EM CUSTAS. INVIABILIDADE. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO DE PERCENTUAL NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. VERBAS PRETÉRITAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. JUROS E CORREÇÃO. SELIC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80043740720218050022 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS, Relator: PILAR CÉLIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2022);

APELAÇÃO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE PARCELA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA. TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL – RE 593.068. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I – Verificando que o feito não tramitou conforme o rito estabelecido pela lei n.º 12.153/2009, não é o caso de incompetência deste Tribunal para o julgamento do recurso. PRELIMINAR REJEITADA.

II - Nas razões recursais, o Apelado atacou os fundamentos da sentença que lhe foi desfavorável, atendendo portanto à norma do artigo 1.010, inciso II, do CPC, não havendo que se falar, portanto, em ausência de dialeticidade. PRELIMINAR AFASTADA.

II – No mérito, na mesma linha de entendimento do STF, fixada no julgamento do RE 593.068/SC, Tema 163, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 8007915-82.2020.8.05.0022 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2022);

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8014864-57.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) Advogado (s): ANTONIO JORGE FALCÃO RIOS IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. (TJ-BA - MS: 80148645720218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022);

RECURSOS INOMINADOS SIMULTÂNEOS. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA DO SERVIDOR. APENAS DEVEM FIGURAR COMO BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AS REMUNERAÇÕES / GANHOS HABITUAIS QUE TENHAM REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 593.068/SC. INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO SOBRE DESCONTOS REALIZADOS EM DATA ANTERIOR AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDEU A PROPOSITURA DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, EX VI DO ART. 46, DA LEI 9.099/95. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (6ª TURMA RECURSAL – RECURSOS INOMINADOS: 8018743-06.2020.8.05.0001, Relator: LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, Data de Publicação: 28/01/2021).

No que concerne aos consectários legais, fixo a incidência de juros de mora, a partir da citação, com esteio no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e correção monetária das parcelas devidas, com fulcro no IPCA-E, conforme Temas 810-STF e 905-STJ, até 2021, e Taxa SELIC, com a vigência da EC 113/2021.

Quanto aos honorários advocatícios, face à sucumbência da Fazenda Pública e diante da iliquidez do valor da condenação, consigno, de ofício, que a definição do percentual deverá suceder na fase de liquidação da sentença, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC.

Ex positis, DOU PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença combatida, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, de modo a condenar o Estado da Bahia a restituir, na forma simples, os valores tributados indevidamente, a título de contribuição previdenciária, quais sejam, verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, cujo montante deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal, no que couber.

A incidência de juros e correção monetária, bem como a fixação do percentual relativo aos sucumbenciais, deverão obedecer aos termos supra.

Sala de Sessões da 1ª Câmara Cível, data conforme protocolo de assinatura.

DES. LIDIVALDO REAICHE

RELATOR