PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8022600-89.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: SAMUEL SANTOS CABRAL JUNIOR |
| Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO |
O Recurso de Apelação preenche os pressupostos recursais, merecendo ser conhecido.
A presente Apelação representa o inconformismo da parte apelante com a sentença que julgou procedente os pedidos autorais, reconhecendo o direito à parte apelada ser nomeada e, caso atendidos os demais requisitos, empossada no cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária – Subescrivão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Apesar da relevância dos argumentos trazidos pela parte apelante no bojo do recurso, estes não são capazes de infirmar os motivos pelos quais a sentença foi julgada pela procedência.
Em suas razões, o Estado da Bahia argumenta que a sentença apelada é incompatível com o entendimento firmado pelo STF no RE 837311/PI.
A controvérsia presente neste recurso diz respeito à existência ou não de preterição da parte apelada, aprovada no concurso público realizado por este Tribunal para o cargo de Analista Judiciário – Subescrivão na 615ª colocação, integrante, portanto, do cadastro de reserva.
A leitura da sentença hostilizada revela que ela aplicou o precedente firmado no julgamento do RE 837311/PI, fazendo o necessário cotejo com o caso dos autos e suas peculiaridades. Assim, deve ser explicitado que os aprovados no cadastro de reserva possuem, a priori, mera expectativa de direito, que pode convolar-se em direito subjetivo acaso demonstrada a existência de preterição arbitrária, nos exatos do julgado do Supremo Tribunal Federal. Senão vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.[...] (RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Destarte, o entendimento supra aplica-se perfeitamente à hipótese dos autos, tendo em vista que a parte apelada demonstrou tanto o surgimento de novas vagas no âmbito do TJBA, durante o prazo de validade do certame, bem como a inequívoca necessidade da Administração em provê-las, o que foi feito por meio das preterições.
Nesta senda, verifica-se nos documentos colacionados, bem como na existência de fatos públicos e notórios, que a administração designa servidores de nível médio para substituir analistas judiciários nos cartórios judiciais, medida essa utilizada de modo excepcional diante da reconhecida e inegável carência de servidores.
Isso porque o Decreto Judiciário n.º 112/2014 veda, em seu artigo 8º, a designação de servidor ocupante de posto permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior. No mesmo sentido, a Lei de Organização Judiciária determina que o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo àquele de Analista Judiciário. Veja-se:
Art. 208 - São servidores da Justiça: [...]
VII – Subescrivão; [...]
§ 1.º - Os cargos enumerados nos incisos I a XII são privativos de Bacharel em Direito e correspondem, na estrutura de cargos dos servidores do Poder Judiciário, ao cargo de Analista Judiciário. [...]
§ 3.º - O cargo de Escrevente de Cartório exige segundo grau completo e corresponde, na estrutura de cargos do Poder Judiciário, ao cargo de Auxiliar Judiciário.
Assim, quando a Administração designa, de forma reiterada, técnicos para substituir analistas judiciários nos cartórios, diante da carência de servidores, resta patente a configuração de prática irregular adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, gerando inegável preterição dos candidatos aprovados no concurso público.
Frise-se que a referida irregularidade foi reconhecida no provimento Conjunto n.º 15/2018 das Corregedorias Geral e das Comarcas do Interior, que assim consignaram:
CONSIDERANDO que as designações substitutivas destinadas a suprir o grave quadro de vacâncias nas serventias judiciais representam um desvirtuamento do instituto, além de acarretarem excessivos gastos ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia;
CONSIDERANDO ser impositivo o controle prévio de legalidade, por parte das Corregedorias da Justiça, das portarias de designação substitutivas expedidas pelos Juízes de Direito, a fim de evitar contraprestações pecuniárias relativas às substituições efetivadas em desacordo com as disposições normativas;
CONSIDERANDO ser imprescindível evitar as designações substitutivas que não respeitem os requisitos de escolaridade exigidos pela Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia (Lei Estadual n.° 10.845, de 27 de novembro de 2007) para cada cargo público;
CONSIDERANDO que o Decreto Judiciário n.° 112/2014 proíbe a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior.
Desta forma, está demonstrada, por meio do comportamento expresso do Poder Público, a inequívoca necessidade de nomeação de aprovados durante o período de validade do certame. Além disso, os fatos apontados revelam que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia encontra-se em grave escassez de servidores públicos, sendo imperiosa a nomeação dos aprovados no mais recente concurso, de modo a garantir a qualidade mínima da prestação jurisdicional.
Ato contínuo, não se pode desprezar a alegação de preterição e surgimento de vagas no que atine às diversas aposentadorias, exonerações, vagas remanescentes do Edital de Aproveitamento n.º 96/2017 e renúncias/exonerações de candidatos do cadastro de reserva ocorridas.
Nesse sentido, merece destaque a declaração da Secretaria de Gestão de Pessoas do TJBA (ID 3074010, Proc. 8000783-45.2017.8.05.0000), que atesta a existência de 608 cargos estatutários não providos de analista judiciário. Assim, observa-se que as vagas, decorrentes de exonerações, aposentadorias e outros eventos, demonstram a necessidade de reposição pelos candidatos aprovados em concurso público.
Em igual sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a necessidade de reposição das vacâncias decorrentes de aposentadorias, exonerações, etc. Veja-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CARGOS VAGOS. INEXISTÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. DENEGAR A ORDEM.
1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Aloisia Joseph da Silva com o objetivo de assegurar direito à nomeação para o cargo de Técnico em laboratório do Estado do Espírito Santo, no qual foi aprovado na 5ª posição, isto é, fora do número das vagas inicialmente previstas (quatro vagas).
2. A Recorrente sustenta que o primeiro colocado no concurso não teria sido aprovado no estágio probatório e que a segunda colocada teria sido transferida para localidade diversa. O afastamento do primeiro colocado para tratamento de saúde não importa em vacância.
Do mesmo modo, a remoção da segunda colocada para unidade diversa, em Linhares - ES (e-STJ 58), também não gera vacância do cargo no município de São Mateus - ES, inexistindo direito líquido e certo da recorrente à nomeação para o cargo pretendido.
3. A jurisprudência do STJ firmou que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. Durante o período de validade do certame, compete à Administração, atuando com discricionariedade, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade.
4. Esse entendimento (poder discricionário da Administração para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade) é limitado na hipótese de haver contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos e ainda existirem candidatos aprovados no concurso. Nessas situações, a expectativa de direito destes seria convolada, de imediato, em direito subjetivo à nomeação.
5. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.
6. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público a simples remoção de servidor para outra comarca.
7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário.
8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.
(RMS 51.321/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 10/10/2016)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Enfermagem, em Araguaçu/TO, para cuja localidade o Edital oferecera 11 vagas e para a qual fora a agravante aprovada na 45ª posição, figurando no cadastro reserva.
II. Consoante a mais recente jurisprudência do STJ, "seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública" (STJ, MS 19.369/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/09/2015).
III. Do mesmo modo, a situação dos candidatos aprovados em cadastro reserva convola-se em direito líquido e certo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo. Nesse sentido: STJ, AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2015.
IV. No caso, a candidata obteve a 45ª colocação para o Município de Araguaçu/TO, para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 11 vagas, para o aludido Município, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, para a localidade para a qual aprovada a impetrante, alcançando a sua classificação no certame, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada.
V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS 40.707/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 30/06/2016)
Neste diapasão, devem ser consideradas ainda as informações complementares explicitadas no julgamento do leading case acerca do tema – Mandado de Segurança n.º 8000783.45.2017.805.0000, segundo os termos do voto vencedor da Desembargadora designada, Rosita Falcão Almeida:
Por tais razões, divirjo do voto condutor e filio-me ao entendimento esposado pela digna Vistora no sentido de que “é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento”.
Quanto ao quantitativo das referidas vagas, entendo igualmente acertado o posicionamento da eminente Vistora que, analisando com extrema cautela os documentos anexados aos autos pelos Impetrantes, chegou à conclusão que existem 24 (vinte e quatro) vagas decorrentes de aposentadorias e 03 (três) vagas decorrentes de exonerações, totalizando 27 (vinte e sete) vagas surgidas no curso do certame.
Além das vagas decorrentes de aposentadorias e exonerações, os Impetrantes colacionaram aos autos o Edital de Aproveitamento n.º 96/2017, publicado no âmbito deste Tribunal de Justiça, referente ao processo de aproveitamento dos servidores que atuavam nas serventias extrajudiciais, instaurado após a efetivação da delegação aos particulares por meio do devido certame.
Com efeito, extrai-se dos autos que foram anunciadas 1.171 (hum mil, cento e setenta e uma) vagas para o cargo de Subescrivão que não foram totalmente preenchidas no referido processo de aproveitamento, tendo em vista que apenas foram aproveitados 673 (seiscentos e setenta e três) servidores.
Por conseguinte, ainda que se considere que todos os servidores aproveitados tenham escolhido as vagas de Subescrivão. Remanescem ao menos 498 (quatrocentas e noventa e oito) vagas para o referido cargo.
Destarte, conforme bem pontuado no voto da Vistor, “a declaração explícita de vaga, no âmbito deste Corte de Justiça, decorrente da publicação do referido edital de aproveitamento, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva”.
Por fim, também devem ser computadas as 17 (dezessete) renúncias e desistências oficializadas junto ao TJBA por outros candidatos do cadastro de reserva mais bem posicionados do que os Impetrantes.
Nesse viés, tendo-se em conta que a última candidata nomeada foi a colocada na 142.ª posição, bem como as 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes das substituições ilegais de Analistas por Técnicos Judiciários, as 27 (vinte e sete) vagas decorrentes de aposentadorias e exonerações, as 498 (quatrocentas e noventa e oito) vagas remanescentes do Edital de Aproveitamento n.º 96/2017 e as 17 (dezessete) renúncias / exonerações de candidatos do cadastro de reserva, percebe-se que exsurgiu o direito líquido e certo à nomeação para os candidatos aprovados até a 904.ª posição, restando demonstrado que todos os Impetrantes devem ser convocados, na medida em que se encontram colocados entre as posições 181 e 647.
Desta forma, no julgamento do Mandado de Segurança n.º 8000783-45.2017.8.05.0000, a eminente Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia explicitou no seu voto vencedor que “o quantitativo final fica circunscrito, dentro da vigência do certame, a 964.ª (nongentésima sexagésima quarta) posição”. Vejamos:
“No caso ora examinado, todavia, a autoridade impetrada não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações (id. 781759).
[…]
Constata-se que o último concurso realizado pelo TJBA para as Serventias, antes do ora debatido nos autos (de 2015), deu-se em 2005. Nesse interregno, de dez anos, vários servidores se aposentaram, aumentando sobremaneira a desertificação funcional da Justiça Baiana, que já se apresenta em situação caótica, conforme números divulgados na Justiça em Números do CNJ, dificultando a prestação jurisdicional e, consequentemente, prejudicando o serviço público.
Segundo a prova pré-constituída apresentada pelos impetrantes, foram quantificadas um total de 144 aposentadorias entre os períodos de 13/01/2012 e 04/09/2017, conforme id. 568428 e 568427.
Aqui, porém, é preciso se fazer um recorte. Novas vagas decorrentes de aposentadorias, para fins de direito à nomeação dos impetrantes aprovados em cadastro reserva, são aquelas ocorridas após a homologação do resultado do certame, que, na situação, deu-se em 16/06/2015 (id. 568413). Daí porque somente ser considerado o quantitativo de aposentadorias ocorridas a partir de tal marco, sob pena de subversão do raciocínio ora exposto, para caracterizar qualquer vacância como prova de preterição dos aprovados. E não é o caso.
Igualmente, não devem ser computadas as vagas decorrentes da aposentadoria de Escrivães, mas tão somente de Subescrivães, cargo, aliás, para o qual concorreram os impetrantes. Isso porque a lei estadual nº 11.047/2008, que alterou artigos da Lei n° 10.845/2007 (Lei de Organização Judiciária do Estado), dispôs, no seu art. 207, § 3º, que “ficam extintos, na medida em que forem vagando, os cargos de Escrivão das Comarcas de entrância final e intermediária”.
Da mesma forma, também não devem ser consideradas as aposentadorias ocorridas nos cargos de Oficial de Registros Públicos e Tabelião de Notas porque, nos termos do art. 1º, da Resolução do Conselho da Magistratura do TJBA nº CM 01/2017, “Fica declarada, na forma do art .41, § 3º da Constituição Federal, e dos artigos 37 e 38 da Lei 6.677, de 26 de setembro de 1994, a desnecessidade dos cargos de Oficial de Registros Públicos, Suboficial de Registros Públicos, Tabelião de Notas, Subtabelião de Notas, Tabelião de Protestos e Subtabelião de Protestos, a partir da efetiva assunção dos respectivos delegatários”.
Também sem peso o documento de id. 2115765, pelo qual os impetrantes intentam demonstrar a ocorrência de dez aposentadorias supervenientes, entre janeiro e junho/2018, seja porque a maioria dos atos diz respeito ao desligamento de Escrivão, Tabelião, Oficial de Justiça, Administração de Fórum e Técnico de Nível Superior, seja porque alguns atos sequer representam a publicação da aposentaria, consistindo em fases do procedimento desta.
Aproveita-se, para a conta, apenas a aposentadoria da servidora, Subescrivã, Celidalva Souza de Oliveira, conforme publicação no DJE nº 2.073, de 30/012018.
Sendo assim, conforme a listagem colacionada pelos impetrantes e, devidamente confirmada extraoficialmente, através de informação solicitada junto à Coordenação de Assuntos Previdenciários – CPREV, após a homologação do certame até o momento da impetração ocorreram 23 aposentações no cargo de Subescrivão, sem a devida reposição de servidores. E, supervenientemente, restou demonstrada, pelos impetrantes, a aposentadoria de mais 01 Subescrivã (id. 2115765), resultando em 24 atos para fins de consideração neste mandamus.
Embora se tenha obtido, junto à Secretaria de Gestão de Pessoas (SEGESP) deste Tribunal, a informação de que o total de vagas não providas do cargo de Subescrivão é, atualmente, de 603, somadas as três entrâncias da Justiça Baiana – um dado realmente significativo –, não é a simples existência de vacância que faz convolar a expectativa de direito dos aprovados em cadastro reserva em direito líquido e certo, mas a comprovação de que surgiram novas vagas, após o certame, e elas não foram adequadamente preenchidas pelos classificados.
Em outras palavras, não é a simples existência de vacância no quadro de servidores que serve como lastro para a tese dos impetrantes, mas a declaração ou demonstração de que surgiram novas vagas sem as adequadas reposições, a partir do marco da homologação do concurso. Não fosse assim, qualquer pessoa aprovada em cadastro reserva poderia alegar que esta Corte carece de mais de 25.000 servidores e pleitear a nomeação. Não é a situação ora examinada, importante delimitar.
Além das aposentadorias, os impetrantes trazem ainda a demonstração da materialização de três atos de exoneração, nos termos dos documentos de id. 2115755, os quais também devem ser tomados em consideração. Assim, entre aposentações e exonerações, chega-se ao total de 27 novas vagas.
Importa anotar que, além das vagas acima consideradas, ainda houve, no âmbito deste Tribunal de Justiça, a publicação do Edital de Aproveitamento nº 96, no DJE de 29/06/2017, que os impetrantes denominam Edital de Vacância de Junho/2017.
É verdade que, em relação ao referido edital, o Tribunal não tinha como atuar de forma diferente, senão obedecer aos estritos termos das leis de regência, sobretudo de berço constitucional. Isso porque a Resolução nº CM 01/2017, que dispôs sobre o aproveitamento dos servidores Titulares e Subtitulares dos Cartórios Extrajudiciais, cujas atribuições e serviços passaram a ser exercidos em caráter privado, por Delegação do Poder Público e fiscalização do Tribunal de Justiça, respeitou o art. 236 da Constituição Federal e art. 1º da Lei Estadual nº 12.352/2011.
Daí que era inevitável a colocação à disposição do Poder Judiciário dos seus próprios servidores públicos, que atuavam nas serventias extrajudiciais, após a efetivação da delegação aos particulares, por meio do devido certame.
Inobstante, restou evidenciado nos autos uma quantidade considerável de vagas anunciadas no edital de id. 568425 e 568426, para Subescrivão (1.171 vagas), que não foram totalmente ocupadas no referido processo de aproveitamento, tendo em vista o diminuto quantitativo de servidores a serem aproveitados, conforme documento de id. 568426, no total 673. Remanesceram, portanto, ao menos 498 vagas resultado dessa subtração, considerando que os aproveitados tivessem todos escolhido as vagas de Subescrivão, o que robustece a tese dos impetrantes.
Há, pois, vagas remanescentes, publicamente declaradas pela Administração Pública como de necessário e imediato preenchimento, no referido edital de vacância, todos cargo de Analistas Judiciários. Para o presente mandamus, serão consideradas as 498 remanescentes. Isso porque o mesmo raciocínio em relação à operação de distinguishing realizada quando do exame da vacância decorrente de aposentadoria serve aqui, para concluir que a declaração explícita de vaga, no âmbito desta Corte de Justiça, decorrente da publicação do referido edital de aproveitamento, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva.
O culto Relator deixou de considerar, ainda, o quantitativo oriundo das renúncias/desistências oficializadas junto ao TJBA pelos candidatos do cadastro reserva, conforme prova trazida pelos impetrantes no id. 2115748, 2115752 e 2115759 (12 renúncias/desistências), 2161293 (01 desistência) e 2331760 (04 desistências), somando-se 17. Tal quantificação é relevante para se alcançar a posição exata do último impetrante abarcado pela concessão da presente segurança.
É cediço, no lastro da mais atual jurisprudência, que, assim como se dá nos casos de renúncia ou desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, que possuem direito líquido e certo à nomeação, também têm albergue os candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas, estivessem em classificação imediatamente posterior aos candidatos desistentes/renunciantes. […]
Deixo de considerar, todavia, as desistências dos candidatos classificados nas posições 131ª, 138ª, 139ª e 141ª, na medida em que supõe-se já foram consideradas para se alcançar a última convocação, que chegou à 142ª colocação, vez que são anteriores a tal posição. Pelos mesmos motivos, também não levo em consideração as exonerações de id. 2115759, fls. 03.
REALIZANDO-SE O SOMATÓRIO DA QUANTIDADE DE SUBSTITUIÇÕES ILEGAIS DEMONSTRADA NOS AUTOS (220) COM A DE APOSENTADORIAS E EXONERAÇÕES OCORRIDAS APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO DO CONCURSO, EFETIVAMENTE DEMONSTRADAS (27), DAS VAGAS ANUNCIADAS NO EDITAL DE APROVEITAMENTO (498), BEM COMO DAS RENÚNCIAS/DESISTÊNCIAS DOS CANDIDATOS (17), E CONSIDERADA A POSIÇÃO DO ÚLTIMO CANDIDATO CONVOCADO ATÉ O MOMENTO (142ª – ID. 2115763), tem-se que TODOS OS IMPETRANTES DEVEM SER CONVOCADOS, EIS QUE ENCONTRAM GUARIDA NO SEU PLEITO DE SEGURANÇA.
Importante incorporar ao presente voto as atualizações observadas pela Des. Silvia Carneiro Santos Zarif, no seu voto vista, quanto ao quantitativo de vagas efetivamente existentes, e demonstradas pelos impetrantes, a assegurar o direito pretendido. Isso porque, como acentuado por ela, “o número de colocações que se admitirá deverá levar em consideração os atos de preterição ocorridos até a expiração do prazo de validade do certame, na senda da jurisprudência do STJ; e as hipóteses de desistência e renúncia deverão ser consideradas, pois se equivalem aos demais casos previstos na tese do STF e porque já admitidos pelo STJ”.
Conclui-se, pois, 'QUE SE ADICIONA AO RESULTADO ANTERIORMENTE ENCONTRADO AS 29 COLOCAÇÕES DECORRENTES DE ASCENSÃO E OUTRAS 29 ORIUNDAS DE APOSENTADORIAS E EXONERAÇÕES, SOMADAS ÀS DUAS DESISTÊNCIAS, TOTALIZANDO 60 COLOCAÇÕES, DE MANEIRA QUE O QUANTITATIVO FINAL FICA CIRCUNSCRITO, DENTRO DA VIGÊNCIA DO CERTAME, A 964ª (NONGENTÉSIMA SEXAGÉSIMA QUARTA) POSIÇÃO'. […]”.
Deste modo, conjugada a preterição do cadastro de reserva, por meio de substituições irregulares dos analistas, bem como a existência de cargos vagos, está caracterizada a ilegalidade e abusividade da omissão da administração.
Logo, a mera expectativa se convolou em direito líquido e certo à nomeação, pois, durante o prazo de validade do certame houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, assim como abertura de novas vagas.
Sob este prisma, não há que se falar em violação ao espaço de atuação do administrador, tendo em vista que a conveniência e oportunidade deve ser desempenhada dentro dos limites constitucionais, dentre eles o da igualdade e da eficiência.
Deste modo, não pode a alegação de insindicabilidade do mérito administrativo prevalecer quando os entes públicos agem de modo ilegítimo, negando o direito dos administrados que foram regularmente aprovados em concurso público e vem sendo sistematicamente preteridos, mesmo diante da necessidade premente de provimento das vagas. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal manteve as conclusões deste Egrégio Tribunal de Justiça no que se relaciona ao concurso de Analista Judiciário - Subescrivão, vejamos a título exemplificativo:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação (STF - ARE: 1397572 BA, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 07/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2023 PUBLIC 17-02-2023)
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (STF - ARE: 1398652 BA, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 07/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2023 PUBLIC 17-02-2023)
No que diz respeito à impossibilidade de ajuizamento de ação visando à nomeação em concurso público após expirado o prazo de validade, importa salientar que inobstante o Supremo Tribunal Federal tenha, de fato, dado provimento ao Recurso Extraordinário nº 766.304, representativo da controvérsia, no âmbito do qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 683), os Ministros concordaram em postergar a fixação da tese para outra sessão, tendo posteriormente pacificado de forma acertado que basta a preterição ter sido comprovado dentro do prazo de validade do concurso, não sendo necessário o respectivo ajuizamento, entendimento que vinha tendo alguma guarida em casos judiciais específicos, mas foi afastado pelo plenário, como se pode perceber da seguinte tese: “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, mantendo-se a sentença por estes e seus próprios fundamentos.
É o voto.
Sala de Sessões, de de 2024.
PRESIDENTE
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
RELATOR
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA