PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8103841-51.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ROBERTO JOSE LEAL |
| Advogado(s): EMILY FERNANDA GOMES DE ALMEIDA |
| APELADO: BANCO DO BRASIL S/A |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO |
ASB00
Conheço dos apelos, porque reunidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que o Apelante/Autor é beneficiário da justiça gratuita (decisão de ID 83444654).
Da impugnação à concessão da gratuidade da justiça:
Aduz o Apelado que o Autor não comprovou documentalmente a sua hipossuficiência financeira.
Pois bem. O benefício de assistência judiciária gratuita é deferido a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (art. 98 do CPC), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (§ 3° do art. 99 do CPC).
Ademais, dispõe o § 2° do art. 99 do CPC que o juiz somente pode indeferir o pedido de gratuidade se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a sua concessão, uma vez que afirmação de pobreza goza de presunção iuris tantum, como dito acima.
Caberia, portanto, ao Impugnante, por qualquer meio admitido em Direito, provar que o Impugnado, a despeito da afirmação de pobreza, pode prover com as custas e despesas de uma demanda judicial. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO. CAPACIDADE. ÔNUS DO IMPUGNANTE. DECISÃO MANTIDA.
[...]
5. No caso concreto, para modificar a distribuição do ônus da prova realizada pela instância de origem e a análise das razões apresentadas pela recorrente quanto à ausência de preenchimento dos requisitos para a concessão da assistência judiciária gratuita demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial.
6. “Além disso, na hipótese de impugnação do deferimento da assistência judiciária gratuita, cabe ao impugnante comprovar a ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício, ônus do qual não se incumbiu a parte ora agravante, segundo assentado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83 do STJ” (AgInt no AREsp 1023791/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017).
7. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no AREsp 720.453/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, Julgado em 01/06/2020, DJe de 05/06/2020)(destaquei)
Não obstante, o Apelado/Réu não trouxe nenhum elemento probatório apto a rechaçar a alegação da parte autora.
Frise-se, por oportuno, que a pobreza, na acepção jurídica do termo, não significa que o pleiteante não possa ter bens ou auferir rendimentos, mas sim que esses sejam fundamentais ao seu próprio sustento, não podendo, por consequência, suportar as custas da demanda judicial sem prejuízo disso.
Destarte, os argumentos do Recorrido, até porque desacompanhados de qualquer elemento seguro de prova, não são suficientes para afastar a presunção de hipossuficiência do Autor.
Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.
Da preliminar de ausência do interesse de agir:
Entende-se como interesse de agir, o fato de que não se pode acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair um resultado útil. Assim, esposa-se a referida condição em dois critérios básicos, quais sejam, a necessidade e a adequação.
Por necessidade entende-se a impossibilidade de se obter a satisfação do direito aduzido sem a intercessão do Poder Judiciário.
Outrossim, é imprescindível que haja a adequação entre a via escolhida pelo postulante e a prestação jurisdicional pretendida.
A respeito do interesse de agir, explica o jurista Humberto Theodoro Júnior, pelo que trago à colação trecho de sua obra:
Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto á aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação "que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)". Vale dizer: o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação.
(Curso de Direito Processual Civil, v. I, 41 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 55-56).
Frise-se que o interesse de agir ocorre quando, se não proposta a demanda para a intervenção dos órgãos jurisdicionais, a parte entende que sofrerá prejuízo e, dessa maneira, o referido interesse se põe como uma necessidade de aplicação do direito objetivo ao caso concreto, através da tutela jurisdicional acionada pelo processo.
Destarte, in casu, é evidente a necessidade de a parte autora socorrer-se ao Judiciário para ver satisfeita a sua pretensão, sobretudo diante da resistência oferecida pelo Apelante/Réu nos autos, em relação ao interesse substancial contido na pretensão deduzida em juízo.
Por fim, é importante salientar que a falta de pedido administrativo não pode conduzir à ausência de interesse, sob o risco de ofensa ao disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República (princípio da inafastabilidade da jurisdição). Com efeito, não existe nenhuma regra que imponha ao consumidor primeiro valer-se de pedido administrativo, para só depois ingressar na via judicial.
Afasto, portanto, a preliminar.
Do mérito:
Inicialmente, insta registrar que a relação ora enfocada se insere no âmbito das relações nitidamente consumeristas. As partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidor e fornecedor de serviços, de acordo com os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor.
Pois bem. Trata-se de ação em que a parte autora objetiva o reconhecimento da inexistência de dívida, com a retirada de seu nome dos cadastros de restrição ao crédito, além da condenação ao pagamento de indenização pela inscrição indevida.
In casu, o Apelado apresentou documentos que comprovam a existência de relação jurídica, consubstanciada em proposta/contrato de adesão devidamente assinado (ID’s 83444662 e 83444665), documento de identificação da parte autora (ID 83444661) – o mesmo que instruiu a inicial – e histórico de faturas detalhadas de cartão de crédito, inclusive com informação de pagamentos efetuados, demonstrando um relacionamento de quase 02 (dois) anos (ID 83444664).
O Juízo Primevo, com base nos documentos apresentados, proferiu a sentença objurgada, julgando improcedentes os pedidos expostos na exordial.
De fato, comprovada a relação jurídica subjacente, torna-se incabível a alegação genérica de desconhecimento do débito. Incumbiria ao Apelante/Autor comprovar documentalmente a quitação das faturas, uma vez que a prova do não pagamento constitui prova negativa, impossível de ser realizada pela parte contrária.
Destaque-se que é vedado ao juiz impor as partes à comprovação de fato negativo absoluto, ou seja, não se pode exigir de quaisquer das partes a formação de provas impossíveis de serem constituídas: “...provas baseadas em fatos indeterminados ou inespecíficos, como também a prova de fato negativo absoluto ou indefinido” (Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília: USMPU, ano 6, n. 22/23, jan/jun, 2007, p. 42), razão pela qual não se aplica, aqui, a inversão do ônus da prova.
Frise-se, por oportuno, que, na hipótese, tratando-se de compra efetuada com cartão de crédito, mediante uso de senha pessoal e intransferível, de exclusiva detenção do Apelante, não há que se falar em ato ilícito do Apelado, sobretudo porque não demonstrada a falha na prestação do serviço.
Noutro vértice, o Autor não demonstra a comunicação de furto, roubo ou extravio, capaz de configurar a responsabilidade objetiva do Réu/Apelado.
Neste sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SAQUE EM CONTA CORRENTE MEDIANTE USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA PESSOAL. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Tribunal local que, com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu não estar provado o fato constitutivo do direito da autora, decidindo pela ausência dos requisitos ensejadores da reparação civil. O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta somente geram responsabilidade para o Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário, o que não ocorreu na espécie.
2. Impossibilidade de reexame de fatos e provas. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no tocante à tese de reconhecimento da responsabilidade civil.
3. Ademais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em razão da ocorrência da revelia é relativa, sendo que para o pedido ser julgado procedente o juiz deve analisar as alegações do autor e as provas produzidas.
4. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt no AREsp 1399771/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)(destaquei).
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - UTILIZAÇÃO, POR TERCEIRO, DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA PESSOAL E INTRANSFERÍVEL DA PARTE AUTORA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS E DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - IMPOSSIBILIDADE - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - CONFIGURÇÃO.
- Efetuadas operações de pagamento de produtos e serviços com a utilização de cartão magnético e senha pessoal e intransferível, de exclusiva detenção e conhecimento do consumidor - que confessa tê-la mantido anotada juntamente com o cartão - não é possível a declaração de inexistência dos débitos, com imposição, à instituição financeira, da obrigação de restituir os valores que lhe foram pagos.
[...]
(TJMG, APC nº 1.0301.17.008238-4/001, Rel. Des. Luiz Artur Hilário, Nona Câmara Cível, Publicado em 02/04/2019)(destaquei).
Assim, comprovada a validade da contratação e o inadimplemento do Autor, devida se mostra a negativação, por ser uma prerrogativa do credor tal procedimento, não se podendo imputar conduta ilegal ou ilícita à parte ré, uma vez que agiu em exercício regular de um direito.
O nexo de causalidade com o abalo de crédito resta, portanto, rompido, sendo incabível a condenação do Apelado ao pagamento de quantia a título de indenização por dano moral.
A sentença, portanto, não merece reparos.
Conclusão:
Pelas razões acima expostas, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso.
Em virtude da manutenção da sentença em fase recursal e em consonância com o artigo 85, § 11 c/c art. 98, § 1º e 3º, do CPC, majoro o valor dos honorários sucumbenciais devidos pela Autora ao advogado da Ré para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, o que ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos 05 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que os certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tal obrigação do beneficiário.
É o voto.
Sala de Sessões, data de assinatura no sistema.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora