PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8031394-97.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: CLERISTON DE ALMEIDA |
| Advogado(s): ANDRESA DOS SANTOS LISBOA DE JESUS, THAMARA DE SOUZA BINA |
I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
Conheço do recurso de Agravo de Instrumento, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. MÉRITO. RECURSO PROVIDO.
Na hipótese, os argumentos ventilados na irresignação se mostram suficientemente relevantes para concessão do efeito suspensivo pleiteado.
O candidato CLERISTON DE ALMEIDA, inscrito no concurso para o preenchimento de vagas e formação de pessoal da Polícia Militar do Estado da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, Edital SAEB/05/2022, foi submetido ao procedimento de heteroidentificação para concorrer às vagas reservadas a candidatos negros. A comissão avaliadora entendeu, por unanimidade, que o candidato não apresentava características fenotípicas que o habilitassem a concorrer por esse sistema. Com base nessa conclusão, o resultado do procedimento foi desfavorável, o que resultou na reclassificação do candidato para a ampla concorrência.
O parecer final classificou o candidato como não reconhecido como negro (preto ou pardo) na Comissão de Heteroidentificação, sob a justificativa de que os aspectos fenotípicos (cor da pele bronzeada, cabelo liso, lábios finos e nariz fino) não o enquadravam como pessoa negra para fins de reserva de vaga.
O candidato apresentou recurso administrativo, contudo, este foi julgado improcedente.
Deste modo, a controvérsia gira em torno da decisão que deferiu tutela provisória de urgência em favor do agravado, determinando sua reinserção na condição de cotista em concurso público, não obstante ter sido desclassificado no procedimento de heteroidentificação conduzido pela comissão competente.
No tocante à Avaliação de Heteroidentificação, o Edital que regeu o certame assim dispôs:
6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas
reservadas aos candidatos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
6.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas.
6.2.2 A autodeclaração do candidato goza de presunção relativa de veracidade.
6.2.3 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante Procedimento de Heteroidentificação.
6.2.3.1 A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de Heteroidentificação.
(...)
6.3 Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal, na hipótese de constatação de declaração falsa.
(…)
6.7 Os candidatos habilitados nas Provas Objetivas e na Prova Discursiva, autodeclarados negros no momento da inscrição, antes da Homologação do Resultado Final, serão convocados, perante a Comissão de Heteroidentificação instituída pela Fundação Carlos Chagas, para aferir a veracidade da autodeclaração como pessoa negra, a fim de ratificar ou retificar a sua inscrição nessa condição, com a finalidade específica e exclusiva de se avaliar o fenótipo dos candidatos. A convocação será divulgada por meio de edital específico a ser publicado no Diário Oficial do Estado e disponibilizado no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br) e no site do Portal do Servidor (www.portaldoservidor.ba.gov.br).
6.8 A Comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
6.8.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do Procedimento de Heteroidentificação, sendo vedado o uso de subterfúgios para simulação das características fenotípicas, sob pena de exclusão do Concurso.
6.8.2 Não serão considerados, para fins do disposto no item 6.8 deste Edital, quaisquer registros ou documentos
pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.
6.8.3 Não é suficiente para o pertencimento à população negra a existência de ascendentes negros, sendo necessária a constatação visual de um conjunto de características fenotípicas no candidato que tornem razoável a identificação externa do candidato como negro.
6.9 A Comissão de Heteroidentificação será composta por 05 (cinco) membros e suplentes, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.
6.10 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de
Heteroidentificação.
(...)
6.12 Os candidatos que não forem reconhecidos pela Comissão como negros – cuja declaração resulte de erro, por ocasião de falsa percepção da realidade, não sendo, portanto, revestida de má-fé, continuarão participando do
concurso em relação às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que obtenham a pontuação/classificação para tanto. Será excluído do Concurso o candidato que não possua pontuação/classificação para figurar na listagem de ampla concorrência conforme previsto nos Capitulos 9 e 10 deste Edital.
6.13 Após análise da Comissão, será divulgado o resultado provisório da entrevista de verificação do qual o candidato terá 02 (dois) dias úteis para apresentar recurso no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br).
6.13.1 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado.
6.13.2 Em suas decisões, a Comissão Recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato.
6.13.3 A Comissão Recursal será composta por 03 (três) integrantes, distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.
6.13.4 Das decisões da Comissão Recursal não caberá recurso.
O escopo deste regramento é constatar, em fase posterior, se a assertiva lançada pelo candidato, autodeclarando-se afrodescendente no momento da inscrição, condiz com a verdade, justamente a fim de evitar que qualquer pessoa utilize-se do sistema de cotas raciais, indistintamente, desvirtuando, desse modo, o espírito do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010), que reza em seu art. 4º:
Art. 4º A participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de:
I - inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social;
II - adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa;
III - modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do preconceito e da discriminação étnica;
IV - promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais;
V - eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada;
VI - estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos;
VII - implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros.
Parágrafo único. Os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do país.
Neste sentir, a autodeclaração é fator preponderante de enquadramento dos concorrentes às vagas reservadas, sendo presumidamente verídico o quanto declarado. Contudo, a autoafirmação não constitui presunção absoluta, sendo passível de verificação, a fim de proteger o fim especial que a norma pretende alcançar, como aconteceu no caso em análise.
O Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Confira-se:
EMENTA REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. ADC 41. CONCURSO PÚBLICO. COTA ÉTNICA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E PERIGO NA DEMORA. 1. O Pleno, no julgamento da ADC 41, assentou que, na seleção de candidatos inscritos em concursos públicos em vagas destinadas a pessoas negras, “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. 2. A previsão editalícia de ausência de recursos para questionar a decisão da comissão de heteroidentificação destoa da garantia da ampla defesa do candidato afetado pelo ato administrativo. 3. Uma vez em curso as provas orais do certame, mostra-se configurada situação reveladora de risco ao resultado útil do processo. 4. Medida cautelar referendada. (STF - Rcl 62861 MC-Ref, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13-11-2023, PUBLIC 04-12-2023)
Na mesma linha de intelecção, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO PRAZO RECURSAL. TEMPESTIVIDADE. DECISÃO REFORMADA NESSE PONTO. VAGAS DESTINADAS A NEGROS/PARDOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AVALIAÇÃO. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA MANTER NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OUTROS FUNDAMENTOS. […] II - Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). IV - Ademais, "a jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas" […] V - No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos. Assim, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, se mostra inviável em sede de recurso especial, se mostrando essencial o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. [...] (STJ - AgInt no AREsp n. 1.790.157/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023)
No caso em análise, o candidato foi submetido a Comissão de Heteroidentificação para aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa negra, mediante avaliação das suas características fenotípicas, tendo a Comissão concluído, de forma unânime, pelo seu não enquadramento às vagas reservadas.
Conforme se extrai dos autos, o procedimento de heteroidentificação foi realizado por comissão regularmente instituída, composta por membros com qualificação adequada, que realizaram a análise dos traços fenotípicos do candidato em conformidade com a legislação vigente e as normas do edital do concurso.
A decisão de exclusão do agravado da lista de candidatos cotistas foi fundamentada em parecer técnico, no qual se apontaram, de forma objetiva, com motivação explícita, clara e congruente as razões da exclusão da lista de cotas raciais, não havendo nenhuma ilegalidade no ato administrativo. Ressalte-se que o edital do certame foi claro ao estabelecer o critério fenotípico como determinante para a confirmação da autodeclaração de pessoa negra.
É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o edital é a lei do concurso, vinculando tanto a administração quanto os candidatos. A atuação do Poder Judiciário em matéria de concurso público deve se limitar ao controle de legalidade, sendo vedado substituir-se às bancas examinadoras na apreciação de critérios eminentemente técnicos e discricionários, salvo flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto.
De mais a mais, o perigo de dano também resta evidenciado, uma vez que a manutenção do agravado na condição de cotista, por força de decisão judicial, pode gerar instabilidade no certame, interferindo na ordem classificatória e na convocação de outros candidatos.
Não bastasse, verifica-se que a medida concedida em primeiro grau em sede liminar possui natureza eminentemente satisfativa, esgotando, por via de consequência, o objeto da prestação jurisdicional em comento, o que não é admissível.
Nesta senda, o art. 1º, § 3º da Lei 8.437/92, dando efetividade ao princípio Constitucional do contraditório e da ampla defesa, estabelece que “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para atribuir efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, suspendendo a eficácia da decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca Salvador/BA, nos autos da Ação Ordinária nº 8106104-22.2024.8.05.0001, até ulterior deliberação.
Sala de Sessões, de de 2025.
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA