PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital de Concurso para Emprego Público nº 01/2022, promovido pela EMBASA, visando à concessão de medida liminar para sua imediata nomeação e posse no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto. O agravante obteve a 11ª colocação na ampla concorrência e a 4ª entre pessoas pretas e pardas, para uma regional com 3 vagas de ampla concorrência e 1 para cotas raciais. A liminar foi indeferida em primeiro grau, e a decisão foi mantida pelo Tribunal, restando prejudicado o agravo interno.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito à nomeação diante da alegação de preterição por contratação temporária e surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, conforme entendimento consolidado do STF no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311).

A contratação de pessoal temporário por meio do REDA não caracteriza, por si só, preterição ou burla à ordem de classificação, uma vez que visa suprir necessidade transitória e não implica existência de cargo vago de provimento efetivo.

A jurisprudência do STJ também é pacífica ao afirmar que a aprovação em cadastro de reserva não assegura direito líquido e certo à nomeação, ainda que surjam novas vagas no período de validade do concurso, salvo prova inequívoca de ilegalidade ou preterição.
O risco de grave lesão à ordem, economia e saúde públicas, evidenciado por dados orçamentários apresentados pela EMBASA em sede de ação de suspensão de liminar, justifica a manutenção da decisão que indeferiu a medida de urgência, em nome do interesse público e da sustentabilidade financeira da empresa estatal.
IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital de concurso público tem apenas expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo apenas em casos de preterição arbitrária e imotivada, devidamente comprovada.

A contratação temporária não configura, por si só, preterição de candidato aprovado em cadastro de reserva, salvo prova inequívoca de que se destinou ao preenchimento de vaga efetiva.

A liminar em concurso público pode ser indeferida quando demonstrado risco de grave lesão ao interesse público, especialmente em razão de impacto financeiro relevante à Administração.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 08.05.2017; STJ, AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 04.02.2020, DJe 11.02.2020.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 8002521-87.2025.8.05.0000, em que figura como Agravante WASHINGTON MARCELO DOS SANTOS e, como Agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A-EMBASA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO e JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, nos termos do voto condutor.

Salvador, de de 2025.

Presidente

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por WASHINGTON MARCELO DOS SANTOS contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação Ordinária nº 8188161-97.2024.8.05.0001, ajuizada contra EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, ora Agravada, indeferiu medida liminar.

Em suas razões recursais, id. 76287176, o Agravante aduziu, em síntese, ter sido aprovada em11º lugar na ampla concorrência e em 4º lugar nas vagas destinadas para pessoas pretas ou pardas em concurso público para provimento de cargo de e Operador de Processos de Água e Esgoto dos quadros da agravada, regido pelo Edital de Concurso para Emprego Público nº01/2022, para Unidade Regional de Itabuna, para qual foram ofertadas 03 vagas para ampla concorrência e 01 vaga para pessoas pretas e pardas.

Defendeu que a agravada apenas nomeou o primeiro colocado para vaga para pessoas pretas e pardas, deixando de nomear os seguintes aprovados e que, durante o prazo de validade do certame, só para a Regional de Itabuna, foram contratados, 86(oitenta e seis) terceirizados para as funções de Operador, para exercerem as mesmas funções do cargo no qual o agravante fora aprovado, consignando que o certame ainda se encontra em vigência.

Pontuou que o prazo de validade do concurso público iniciou-se em 29 de julho de 2022 (data da publicação do Edital de Abertura), e que conforme o item 1.2 do Edital, o prazo de validade do concurso público findará em 01 (um) ano, a contar da data de homologação do certame, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da EMBASA, tendo o concurso sido homologado em 24 de março de 2023, conforme o Edital de Homologação do Resultado Final e Classificação anexo, mas que o prazo de validade foi prorrogado por mais um ano, passando a viger até 25 de março de 2025, conforme o Edital de Prorrogação do Prazo de Validade, publicado no Diário Oficial do Estado, também acostado.

Defende que a urgência é justificada pelo fato de o STF e STJ não admitirem o pagamento das remunerações anteriores à nomeação postulada, em razão de nomeação e posse tardias (STJ. 1ª Turma. REsp 1.238.344-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 30/11/2017 e STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015), de sorte que a cada mês que se passa sem a posse do agravante em razão da preterição, deixa de receber mensalmente os salários que lhes seriam devidos, acrescentando que se encontra sem cargo efetivo no momento, enquanto diversos contratados precariamente ocupam postos de trabalho que deveriam ser por ela ocupado.

Por fim, pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar que a agravada proceda à nomeação imediata e posse do agravante no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa. Outrossim, pelo provimento do Agravo de Instrumento, confirmando os efeitos da liminar, nos termos requeridos.

Colacionou os documentos de ids. 76287181 e seguintes e diversos precedentes desta Corte de Justiça.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido na decisão de id. 76334482.

Irresignada, a agravada interpôs o agravo interno de id.78677821, pleiteando a reforma de decisão monocrática.

A empresa agravada apresentou contrarrazões recursais no id. 78675789, pugnando pelo desprovimento do recurso.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, Bahia, 11 de abril de 2025.

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

II. RECURSO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Insurge-se o Agravante contra a decisão que indeferiu a medida liminar postulada que objetivava a sua nomeação imediata e posse no emprego público de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa, regido pelo Edital de Concurso para Emprego Público nº01/2022.

A decisão agravada NÃO comporta reparos.

A análise dos autos revela que o Agravante classificou-se fora do número de vagas previstas no Edital de Concurso para Emprego Público nº01/2022, para Unidade Regional de Itapé, Regional de Itabuna, para qual foram ofertados 03 vagas para ampla concorrência e 01 vaga para pessoas pretas e pardas, na medida em que obteve a posição nº11 na ampla concorrência e nº04 para pessoas pretas e pardas (ids. 477858719, fls.28).

Acerca do tema, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, consoante o julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Com efeito, a aprovação em concurso público para preenchimento de cadastro reserva gera ao candidato unicamente a expectativa de direito, uma vez que o referido cadastro é destinado ao preenchimento das vagas que surgirão ao longo do período de validade do certame.

Assim, somente nos casos em que fique demonstrado de forma cristalina a preterição do candidato aprovado, seja em favor da contratação de trabalho temporário e/ou terceirizado, seja em razão do desrespeito à ordem classificatória, é que a expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação.

Seguindo a mesma linha de intelecção, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que candidatos aprovados em “cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. [...] IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. [...] VII. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020)

Isto consignado, a contratação temporária pelo REDA, por si só, não demonstra preterição, tampouco consiste em instrumento para burlar a ordem de classificação dos aprovados para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, porquanto tem a finalidade diversa da nomeação de operadores efetivos, isto é, visa tão somente suprir uma carência momentânea de operadores efetivos, não importando, por si só, em preterição do Agravante, tampouco é indicativo da existência de cargos vagos efetivos.

Feitas estas considerações, ao menos em sede de cognição sumária e não exauriente, observa-se que a decisão que indeferiu a liminar requestada pela Agravante não merece reforma, visto que sua concessão poderá trazer prejuízos irreversíveis para o interesse público.

Por fim, é preciso registrar a existência de Ação de Suspensão de Liminar e de Sentença nº 8015357-92.2025.8.05.0000, ajuizada pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, visando à sustação dos efeitos de diversas decisões proferidas em primeira instância que determinaram a nomeação de candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso público regido pelo Edital n.º 01/2022, para o mesmo cargo deste agravante, no qual foi alegada a existência de mais de duzentas ações judiciais em curso, com mais de setenta liminares já concedidas, todas com fundamento na suposta preterição de candidatos em razão da contratação de terceirizados durante a vigência do certame.

A EMBASA apontou que o cumprimento das decisões judiciais poderá gerar impacto orçamentário superior a R$ 226 milhões anuais até 2029, com aumento imediato de R$ 101 milhões já em 2025, afetando drasticamente a sustentabilidade financeira da empresa, anexando ainda nota técnica que indicou que o cumprimento das liminares concedidas levaria a empresa de um saldo positivo de caixa para um déficit estimado em R$ 77 milhões, com necessidade de majoração tarifária e comprometimento do fluxo de caixa e da capacidade de investimento da companhia.

Diante da comprovação de risco iminente de grave lesão à ordem, à economia e à saúde pública, a Presidência do Tribunal deferiu o pedido liminar para suspender os efeitos das decisões listadas na petição inicial, até o julgamento final da contracautela.

Nesta linha de intelecção, o precedente acima corrobora com o indeferimento da liminar no caso concreto e reforça a necessidade de observância aos limites da discricionariedade administrativa na nomeação de candidatos fora das vagas inicialmente previstas no edital.

III – CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO e JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO INTERPOSTO.

Sala de Sessões, de de 2025

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora