PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8040591-76.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: IMPRESS EDITORA LTDA - EPP |
| Advogado(s): ERIC BASTOS DEIRO DE MELLO, CAIO CESAR ALVES ALFANO, BEATRIZ SANTOS DA MOTA |
| AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O Agravo Interno, interposto de forma tempestiva em face de decisão monocrática de Relatoria que negou provimento a Agravo de Instrumento, encontra respaldo no artigo 1.021 do Código de Processo Civil. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e a regularidade formal, CONHEÇO do recurso, remetendo-se, contudo, a análise de suas razões recursais para o mérito.
O Agravo Interno em exame visa a rediscussão do acerto da Decisão Monocrática que negou provimento ao Agravo de Instrumento, essencialmente por considerar inapropriada a via da Exceção de Pré-Executividade (EPE) para as matérias suscitadas pelo Executado. É cediço que o Agravo Interno impõe ao Colegiado o reexame da decisão singular, mas tal reexame, no caso, reafirma a aplicação correta do direito processual por esta Relatoria.
A controvérsia central não reside na validade teórica da EPE, amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência consolidada, mas sim na adequação fática e jurídica da utilização desse instrumento para as alegações específicas veiculadas pela Agravante.
A Exceção de Pré-Executividade possui caráter restrito, limitando-se ao conhecimento de matérias de ordem pública, que são cognoscíveis de ofício e, crucialmente, que não demandem dilação probatória, exigindo, para seu acolhimento, prova pré-constituída e inequívoca do alegado, conforme dispõe Súmula 393 do STJ:
“SÚMULA N. 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Portanto, o ônus de provar inequivocamente a nulidade do título ou a inexigibilidade do crédito, de maneira que se extraia uma certeza absoluta dos autos, incumbe ao Executado, o que não foi feito, sequer possibilitado mediante EPE.
O primeiro ponto sustentado pela Agravante no Agravo Interno é a desnecessidade de dilação probatória para comprovar que sua atividade de serviços de composição gráfica personalizada e sob encomenda deve ser tributada pelo ISSQN, e não por ICMS, citando a pacificação do tema em instâncias superiores.
Embora a macro tese jurídica, de fato, se encontre consolidada no sentido de que a composição gráfica personalizada e sob encomenda está sujeita ao ISSQN, a simples invocação dessa tese não é o bastante para afastar a presunção de liquidez e certeza da CDA em sede de Exceção de Pré-Executividade, mormente quando a própria Fazenda Pública, ao inscrever o débito, entende pela incidência do ICMS.
Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TCE. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO SOBRE IRREGULARIDADES NA CDA QUE ENSEJARIAM A DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE . DECISÃO QUE SE MANTÉM. 1. Trata-se de execução fiscal que visa à cobrança de multa aplicada pelo Tribunal de Contas do Estado. 2. Exceção de pré-executividade apresentada pelo Executado, arguindo irregularidades na certidão de dívida ativa, que resultou na constituição do crédito tributário em execução. Decisão interlocutória que rejeitou a exceção oposta. 3. O fato de o Executado alegar a nulidade da CDA, levando à sua inexigibilidade e inexequibilidade, por si só, não é capaz de elidir a presunção de certeza e liquidez do título executivo que embasa a execução fiscal, prevista no art. 204 do CTN. 4. Exceção de pré-executividade que é via estreita e somente admite a arguição de matérias que podem ser conhecidas de ofício e não demandem dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 5. Necessidade de dilação probatória incompatível com a exceção de pré-executividade e que não pode ser conhecida de ofício. 6. Decisão que merece ser mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 00434565820248190000 202400264367, Relator.: Des(a). MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, Data de Julgamento: 15/08/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 16/08/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA DO REAJUSTE DO PISO SALARIAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. SÚMULA 393 STJ . 1. Admissível o manejo da exceção de pré-executividade relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, inteligência da súmula 393 do STJ. 2. A alegação do excesso de execução, embora matéria de ordem pública, funda-se em erro na realização dos cálculos e aplicação dos parâmetros definidos na ação de conhecimento, não aferíveis de plano pelo julgador . 3. Para certeza, indispensável a produção de provas, por profissional habilitado, no caso, o contador judicial, fato incompatível com a natureza da exceção de pré-executividade. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - Agravo de Instrumento: 58444159220238090041 GOIÂNIA, Relator.: Des(a) . DESEMBARGADOR LEOBINO VALENTE CHAVES, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)
A distinção entre as atividades sujeitas a ICMS e àquelas sujeitas a ISSQN, especialmente no setor gráfico, requer, em muitos casos, a análise detalhada dos contratos firmados, das notas fiscais emitidas, do processo produtivo específico, da destinação final do material impresso e, sobretudo, da preponderância econômica da obrigação de fazer (serviço) sobre a obrigação de dar (fornecimento de matéria-prima).
Para ilidir a presunção de legitimidade da CDA, o Agravante necessitaria anexar documentos fiscais e contábeis de natureza absolutamente inequívoca, a fim de demonstrar, sem sombra de dúvida e sem qualquer necessidade de cotejo probatório complexo, que o fato gerador do ICMS não se concretizou.
O que se observa, no entanto, é o debate sobre a real natureza de cada operação, o que exige aprofundamento e, muito provavelmente, a realização de perícia ou de confronto de livros fiscais.
A decisão monocrática de Relatoria, ao consignar que "A discussão sobre a correta tributação da atividade empresarial da Agravante (se sujeita ao ICMS ou ao ISSQN) e a análise da regularidade da constituição do crédito tributário demanda necessariamente a produção de provas e o aprofundamento no mérito da questão tributária, o que extrapola os limites da via eleita" (ID 86452337, pág. 3), agiu com o necessário acerto, preservando os limites processuais estabelecidos para a Exceção de Pré-Executividade.
Tais matérias devem ser reservadas para a via dos Embargos à Execução, que permitem a dilação probatória, com a necessária instrução processual, contraditório pleno e produção de prova técnica, se requerida e deferida. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO . INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ . 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado . 3. A Primeira Seção deste Tribunal Superior, no REsp n. 1.110.925/SP, repetitivo, firmou entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória; e, por isso, se o nome da parte está na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade tributária só pode ser afastada nos embargos à execução fiscal. 4. No caso dos autos, ante a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, eventual ilegitimidade passiva da parte, notadamente sob a alegação de usucapião de mais de uma dezena de imóveis pelos promissários-comprovadores, só pode ser aferida em sede de embargos à execução fiscal, mediante a produção de provas, sob o crivo do contraditório. 5 . Ausente o prequestionamento, não se conhece do recurso quanto às alegações de violação dos arts. 34, 77, 121, 124 e 128 do CTN e dos arts. 1.242 e 1 .379 do CC/2002. Observância das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2287788 SP 2023/0027726-2, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 18/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2023)
Não se pode permitir que a dilação probatória se realize no bojo da execução mediante a simples oposição de uma exceção, sob pena de desvirtuar todo o sistema executivo fiscal, tornando inócua a exigência de garantia do juízo para a oposição de embargos, como previsto no artigo 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais - LEF).
O segundo pilar do Agravo Interno é a alegada nulidade insanável da CDA por contradição, que, segundo o Agravante, se configura na incongruência entre a descrição da infração (deixou de recolher o ICMS no prazo regulamentar o imposto declarado na DMA) e a fundamentação legal citada (que incluiria o Art. 255 do RICMS/BA, referente à obrigação de apresentar a DMA, e o Art. 34, VIII da Lei 7.014/96, referente a exibir ou entregar documentos), conforme detalhado no (ID 86413535). Para o Agravante, essa contradição é uma falha formal que enseja a nulidade da CDA, sendo matéria cognoscível de ofício.
A nulidade da CDA é, de fato, matéria de ordem pública. Entretanto, o vício alegado deve ser patente e comprovável de plano. Conforme demonstrado nas Contrarrazões do Estado da Bahia (ID 91605319), trata-se de um débito declarado pelo próprio contribuinte (Débito Declarado - DD), o que, por si só, possui a força de constituição do crédito tributário, independentemente de notificação, afastando inclusive a necessidade de homologação formal do Fisco para a inscrição em Dívida Ativa.
O Contribuinte, ao apresentar a Declaração e Apuração Mensal do ICMS (DMA) e não efetuar o pagamento correspondente, realiza o autolançamento do tributo, tornando o crédito líquido, certo e exigível. A origem da dívida (ICMS declarado na DMA e não pago) está claramente identificada na CDA.
A inclusão de dispositivos legais referentes a infrações acessórias (como o Art. 34, incisos III e VIII, da Lei 7.014/96 e Art. 255 do RICMS/BA), que tratam do dever de pagar e de exibir documentos, ou mesmo de declarar, não necessariamente tornam o título nulo por contradição insanável na via excepcional da EPE.
Para que esta alegada contradição se configure em vício material insanável, seria necessário um exame detido da estrutura normativa do lançamento fiscal estadual, do Processo Administrativo Fiscal em sua integralidade, e da correspondência literal entre cada dispositivo citado e o fato gerador específico.
A Decisão Monocrática analisada corretamente entendeu que a verificação de toda essa cadeia de elementos probatórios demanda aprofundamento que escapa aos contornos processuais da exceção de pré-executividade. Se a nulidade da CDA não puder ser demonstrada de forma cabal e inequívoca com a simples leitura do título, deve a sua discussão ser remetida aos Embargos à Execução.
Outrossim, o Agravante sustenta, subsidiariamente, que a Decisão Monocrática teria incorrido em omissão ao não enfrentar especificamente a tese de contradição da CDA e a tese de ausência de fato gerador.
Contudo, examinando a Decisão Monocrática (ID 86452337), verifica-se que esta Relatoria abordou todos os pontos essenciais do Agravo de Instrumento, embora de forma concisa (como é comum e aceitável em decisões monocráticas), adotando uma premissa processual que absorve e resolve o mérito das alegações.
A Decisão recorrida expressamente rejeitou as alegações da Agravante – "notadamente a inexistência de fato gerador do ICMS em virtude da natureza de sua atividade empresarial e as supostas contradições da CDA" – e concluiu que elas não se enquadram nos requisitos necessários para o acolhimento da exceção de pré-executividade.
Ao assim decidir, a Decisão Monocrática enfrentou a globalidade dos argumentos do Agravante sob o filtro do cabimento processual, concluindo pela inadequação da via eleita, o que torna desnecessária a análise aprofundada de cada um dos subtemas de mérito. Nesse aspecto, o STJ possui entendimento consolidado que o magistrado não é obrigado a enfrentar todos os pontos trazidos pela parte. Colhe-se precedente:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART . 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.III - No caso, não ficou configurada a violação ao art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza omissão ou deficiência na prestação jurisdicional .IV - E entendimento assente nesta Corte Superior, no sentido de que tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no caso concreto, não há que se falar em omissão do acórdão estadual, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação.V - Não resta configurada nulidade processual quando o Tribunal julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia em conformidade com o que lhe foi apresentado. Não é ele obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa de suas teses, devendo, apenas, enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.VIII - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 2103088 SP 2023/0230370-0, Relator.: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 29/04/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024).
Destarte, resta evidente que o presente Agravo Interno não apresentou argumentos jurídicos ou elementos fáticos novos capazes de ensejar o juízo de retratação ou a modificação do entendimento desta Colenda Câmara. A Agravante busca subverter o rito executivo fiscal, utilizando a Exceção de Pré-Executividade como sucedâneo dos Embargos à Execução, sem, contudo, demonstrar de plano a nulidade ou a inexigibilidade do título executivo.
A CDA goza de presunção de liquidez e certeza, que pode ser ilidida, sim, por prova inequívoca (Art. 3º, parágrafo único, LEF). No entanto, o debate sobre a natureza da atividade e a validade de tipificações legais complexas, em face de um débito declarado pelo próprio contribuinte, requer o conhecimento aprofundado dos meandros fiscais e contábeis que os Embargos à Execução, e não a Exceção de Pré-Executividade, se destinam a comportar.
A manutenção da presunção de liquidez da CDA e a rejeição da EPE, pelos fundamentos processuais adotados na Decisão Monocrática, se mostram corretas.
Ante o exposto e em consonância com os fundamentos acima detalhadamente elucidados, voto pelo CONHECIMENTO do Agravo Interno, contudo, no mérito, VOTO pelo seu NEGADO PROVIMENTO, mantendo-se irretocável a Decisão Monocrática guerreada (ID 86452337) por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Diante do não provimento do Agravo Interno, e com base no art. 1.021, § 4º, c/c art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária recursal em favor da Advocacia Pública. Fixa-se o acréscimo de 2% sobre o valor atualizado da causa, a ser somado aos honorários fixados na origem, observados os limites legais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.
Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.
MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau
Relatora
MR04