PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8053123-89.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ALEX SILVA DO SACRAMENTO e outros (2) |
| Advogado(s): FABRICIO ZACCARELLI ASSIS DALTRO, PAULO JOSE OLIVEIRA ALVES, LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA |
| APELADO: CONSTRUTORA TENDA S/A e outros (2) |
| Advogado(s): LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA, FABRICIO ZACCARELLI ASSIS DALTRO, PAULO JOSE OLIVEIRA ALVES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.
Antes do exame do mérito, cumpre apreciar a impugnação à concessão do benefício da gratuidade da justiça formulada pela Construtora Tenda S/A em contrarrazões (ID 95597896). No entanto, a insurgência não merece acolhimento.
Ressalte-se que a Presidência desta Egrégia Corte disciplinou a matéria por meio do Ato Conjunto nº 16, de 08 de julho de 2020, estabelecendo parâmetros objetivos para a análise do pedido de gratuidade da justiça no âmbito deste Tribunal.
Consta dos autos que o benefício da gratuidade da justiça foi deferido e posteriormente mantido pelo Juízo de origem, conforme decisão de ID 95597714, ao fundamento de que não foram apresentados elementos capazes de afastar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência apresentada pelos demandantes, mesmo após impugnação formulada pela própria Construtora Tenda S/A em sede de contestação.
Nos termos do art. 99, §3º, do Código de Processo Civil, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural, competindo à parte contrária demonstrar a existência de elementos que evidenciem capacidade econômica incompatível com a concessão do benefício.
No caso, a impugnação limita-se a questionamento genérico da condição econômica dos beneficiários, sem a indicação de elementos concretos aptos a infirmar a presunção legal. A matéria já foi apreciada pelo Juízo de primeiro grau, inexistindo fato novo que justifique a revisão da decisão.
Assim, rejeita-se a impugnação.
Superada a questão incidental, passa-se ao exame do mérito.
A controvérsia devolvida à apreciação deste Tribunal consiste em verificar a legitimidade da resolução unilateral do contrato de promessa de compra e venda promovida pela construtora e a correção da sentença que declarou a nulidade da rescisão, determinou a restituição em dobro dos valores pagos e fixou indenização por danos morais.
A relação jurídica estabelecida entre as partes é tipicamente de consumo. Incidem, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, pois os promitentes compradores se enquadram no conceito de consumidor (art. 2º do CDC) e a construtora se caracteriza como fornecedora (art. 3º do mesmo diploma). A controvérsia também deve ser examinada à luz dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato previstos nos arts. 421 e 422 do Código Civil.
A Construtora Tenda S/A sustenta que a rescisão decorreu da não obtenção de financiamento bancário pelos promitentes-compradores, obrigação que incumbiria exclusivamente a estes por força do contrato. Tal alegação não se sustenta diante do conjunto probatório.
Nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, incumbia à recorrente, como fato impeditivo do direito dos promitentes-compradores, comprovar: (a) que estes foram previamente notificados da exigência de providenciar o financiamento; (b) que houve negativa de financiamento por instituição financeira; e (c) que foram formalmente comunicados da rescisão e do seu desfecho antes da alienação do imóvel a terceiro.
A construtora recorrente juntou aos autos notificação extrajudicial datada de 14 de junho de 2019 (ID 95597687), dirigida ao promitente comprador Alex Silva do Sacramento, na qual concede prazo de dez dias para regularização do financiamento bancário, sob pena de rescisão.
O documento, contudo, não supre as exigências probatórias.
Isso porque a notificação foi endereçada apenas ao promitente comprador Alex Silva do Sacramento, silenciando integralmente quanto a Daniela Bispo dos Santos, cotitular de 50% (cinquenta por cento) do contrato, circunstância que compromete sua validade como comunicação dirigida aos promitentes compradores.
Em segundo lugar, a notificação não comprova o seu efetivo recebimento pelo destinatário, pois não foi instruída com aviso de recebimento ou qualquer outro elemento apto a demonstrar a ciência da comunicação.
Por fim, e mais relevante, ainda que se admitisse que a notificação tenha chegado ao conhecimento de Alex Silva do Sacramento, não há nos autos documento que comprove o desfecho do prazo concedido, isto é, se houve comunicação formal da rescisão, em que data teria ocorrido.
Ausente tal comprovação, a notificação datada de junho de 2019 acaba por militar em desfavor da própria recorrente, pois evidencia que, ao menos naquela data, o contrato ainda se encontrava em vigor e que a construtora reconhecia a possibilidade de regularização da situação contratual.
Ao revés, os comprovantes de pagamento acostados à inicial (IDs 95597668 a 95597676) demonstram que os promitentes compradores efetuaram o pagamento de todas as parcelas cobradas até maio de 2019, totalizando R$ 2.195,10, o que revela a continuidade da relação contratual e o desconhecimento, por parte dos consumidores, de eventual rescisão consumada.
A jurisprudência deste Tribunal reconhece a necessidade de comprovação da regular notificação do adquirente como pressuposto para a rescisão contratual. Nesse sentido, no julgamento da Apelação nº 0534308-65.2015.8.05.0001, Rel. Des. José Cícero Landin Neto, Quinta Câmara Cível, julgado em 13/09/2022, assentou-se que, ausente prova da notificação do promitente comprador acerca da inadimplência ou da rescisão contratual, não se desincumbe a construtora do ônus probatório previsto no art. 373, II, do Código de Processo Civil.
Cumpre observar que, conforme demonstram os boletos e comprovantes de pagamento juntados aos autos, os autores efetuaram pagamentos relativos às parcelas vencidas em fevereiro, março, abril e maio de 2019, totalizando R$ 2.195,10. Tal circunstância evidencia que as cobranças continuaram sendo realizadas mesmo sem prova de comunicação formal de rescisão contratual, o que reforça a configuração de cobrança indevida e legitima a restituição em dobro das quantias pagas, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Nessa perspectiva, evidencia-se a incidência do princípio da vedação ao comportamento contraditório, consagrado pela máxima venire contra factum proprium, segundo a qual não se admite a adoção de conduta incompatível com comportamento anteriormente assumido quando apta a frustrar a legítima expectativa criada na outra parte.
A construtora, ao expedir notificação em 14 de junho de 2019 concedendo prazo para regularização do financiamento, além de alimentar a expectativa de manutenção do vínculo contratual, tratou a relação jurídica como vigente ao menos até aquele momento, circunstância reforçada pelo fato de ter continuado a receber os valores correspondentes às parcelas contratadas.
A rescisão unilateral sem prévia notificação dos consumidores configura prática abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada e mostrar-se incompatível com a boa-fé objetiva que deve nortear todas as fases da relação contratual (arts. 421 e 422 do Código Civil).
Desse modo, não comporta acolhimento a pretensão de afastamento da nulidade da rescisão contratual reconhecida na sentença.
O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor cobrado em quantia indevida o direito à repetição do indébito em dobro do que pagou em excesso, ressalvada a hipótese de engano justificável.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 929, firmou a tese de que a restituição em dobro prevista no referido dispositivo independe da demonstração de má-fé do fornecedor, sendo suficiente a cobrança indevida, salvo hipótese de engano justificável (EREsp nº 1.413.542/RS, Corte Especial). Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração, modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que tal entendimento se aplica às cobranças realizadas a partir de 30/03/2021.
Conforme explicitado, os comprovantes de pagamento (IDs 95597668 a 95597676) demonstram que as parcelas foram quitadas até maio de 2019, período anterior ao marco temporal fixado na modulação do Tema Repetitivo nº 929 do STJ. Ainda assim, a construtora continuou a receber os valores das parcelas ajustadas mesmo após alegar a resolução contratual, circunstância que evidencia cobrança consciente e indevida, afastando a hipótese de engano justificável e autorizando a aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Registre-se que “conforme enunciado de súmula de nº 543 do STJ, havendo rescisão contratual por culpa exclusiva da promitente vendedora, a restituição dos valores pagos deve dar-se de modo imediato e integral” (Apelação 0519542-70.2016.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Jose Cicero Landin Neto, Quinta Câmara Cível, Publicado em 11/07/2023).
Por fim, a invocada Súmula nº 159 do Supremo Tribunal Federal não afasta a aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, norma especial que disciplina a repetição do indébito nas relações de consumo. À luz do princípio da especialidade, prevalece o regime jurídico próprio do microssistema consumerista, entendimento que se harmoniza com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 929.
Mantém-se a condenação da recorrente à restituição, a título de repetição do indébito, em dobro do valor pago indevidamente, perfazendo R$ 4.390,20 (quatro mil, trezentos e noventa reais e vinte centavos), acrescido de correção monetária pelo INPC desde cada desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.
O dano moral restou igualmente configurado.
A frustração da legítima expectativa de aquisição da casa própria gerada aos compradores, em contexto de programa habitacional destinado à concretização do direito social à moradia, ultrapassa o mero inadimplemento contratual e configura lesão à esfera extrapatrimonial dos consumidores.
Nesse sentido, precedentes deste colendo Tribunal: Apelação 0572734-49.2015.8.05.0001, Rel. Des. Marielza Brandão Franco, Terceira Câmara Cível, publicado em 26/05/2025; Apelação 0562857-85.2015.8.05.0001, Rel. Des. Rolemberg José Araújo Costa, Terceira Câmara Cível, publicado em 18/09/2025; Apelação 8006858-44.2023.8.05.0080, Rel. Des. Paulo Cesar Bandeira de Melo Jorge, Primeira Câmara Cível, publicado em 28/11/2025.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pela Construtora Tenda S/A.
Passa-se ao exame do recurso de Alex Silva do Sacramento e Daniela Bispo dos Santos.
Sustentam os recorrentes, em síntese, que a sentença deixou de apreciar integralmente os pedidos formulados na petição inicial, notadamente a pretensão de cumprimento específico do contrato, consistente na entrega da unidade 302, bloco 8, 3º andar, do empreendimento Vila Portuguesa, ou, subsidiariamente, de unidade equivalente, com fixação de multa diária para o caso de descumprimento.
Nas razões, ressaltam que o cumprimento específico da obrigação de fazer é medida preferencial, que não haveria demonstração de impossibilidade material e que, apenas em caráter subsidiário sucessivo, a obrigação deveria ser convertida em perdas e danos, mediante apuração do valor de mercado de imóvel equivalente.
Requerem, ainda, a majoração da indenização por danos morais, a condenação da construtora ao pagamento de lucros cessantes desde 30/05/2021 e a majoração dos honorários recursais.
Assiste razão parcial aos recorrentes.
A sentença reconheceu a nulidade da rescisão unilateral do contrato, condenou a construtora à restituição em dobro dos valores pagos e ao pagamento de indenização por danos morais, mas não apreciou o pedido de obrigação de fazer reiteradamente formulado pelos promitentes compradores, consistente na entrega do imóvel contratado ou de unidade equivalente.
As próprias razões recursais registram, de modo expresso, que o provimento buscado consiste em acrescer à condenação a entrega da unidade, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 50.000,00, admitindo-se, subsidiariamente, unidade equivalente e, apenas em último plano, conversão em perdas e danos.
Tal omissão caracteriza julgamento citra petita, em afronta aos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil. Não se mostra necessária, todavia, a anulação da sentença, pois a causa se encontra em condições de imediato julgamento, autorizando a aplicação do art. 1.013, § 3º, III, do CPC.
A constatação da omissão, todavia, não conduz necessariamente à anulação da sentença.
Nos termos do art. 1.013, §3º, III, do Código de Processo Civil, quando o processo se encontra em condições de imediato julgamento, compete ao Tribunal apreciar diretamente o pedido não examinado pelo Juízo de origem, suprindo a omissão verificada, em observância aos princípios da economia processual e da duração razoável do processo.
No caso concreto, os autos encontram-se suficientemente instruídos para o exame da pretensão nesta instância.
Cumpre registrar que o Juízo de origem, por meio da decisão de ID 95597677, deferiu o benefício da gratuidade da justiça aos promitentes compradores e determinou a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Posteriormente, intimada para especificação de provas, a Construtora Tenda S/A manifestou expressamente desinteresse na produção de outras provas (ID 95597705), circunstância que autoriza o julgamento da controvérsia com base no conjunto documental existente.
Nesse contexto, a construtora assumiu o risco processual de ver a causa decidida com base nas provas constantes dos autos, não podendo posteriormente invocar ausência de demonstração fática para afastar a pretensão deduzida pelos consumidores.
A declaração de nulidade da rescisão unilateral, já confirmada neste julgamento, implica, em princípio, o direito dos adquirentes à tutela específica da obrigação contratual, consistente na entrega do imóvel objeto do contrato.
A construtora sustenta que a rescisão do contrato teria decorrido da não obtenção do financiamento bancário pelos promitentes compradores, afirmando que a avença autorizaria a resolução do ajuste e a posterior alienação da unidade a terceiros. Na contestação, atribui culpa exclusiva aos adquirentes e invoca notificação extrajudicial datada de 14/06/2019, dirigida apenas a Alex Silva do Sacramento.
Ocorre que a própria notificação mencionada revela inconsistência na tese defensiva. Ao conceder prazo para regularização do financiamento, o documento evidencia que, ao menos naquela data, a construtora ainda tratava a relação contratual como vigente, admitindo a possibilidade de manutenção do vínculo caso a situação fosse regularizada.
Embora os promitentes compradores afirmem que o imóvel teria sido posteriormente alienado a terceiro, não há prova documental dessa circunstância. Tampouco a construtora comprovou a indisponibilidade da unidade ou a impossibilidade de cumprimento da obrigação contratual.
Diante da inversão do ônus da prova e da ausência de demonstração de fato impeditivo ou extintivo do direito invocado pelos consumidores, não se mostra possível afastar, neste momento, a pretensão de cumprimento específico do contrato.
Nessas condições, ao suprir a omissão da sentença, não se mostra juridicamente adequado afastar, de plano, o cumprimento específico do contrato. Se a sentença reconheceu a nulidade da rescisão unilateral e se a construtora não comprovou a impossibilidade material da prestação, a tutela específica deve prevalecer, nos termos dos arts. 497 e 499 do Código de Processo Civil.
Assim, ao suprir a omissão da sentença, impõe-se acolher o pedido principal dos promitentes compradores para determinar que a Construtora Tenda S/A promova a entrega da unidade 302, bloco 8, 3º andar, do empreendimento Vila Portuguesa, livre e desembaraçada, no prazo de 60 (sessenta) dias, mantidas as condições originalmente pactuadas.
Comprovada, em fase de cumprimento, a impossibilidade material da entrega da unidade específica, deverá a construtora entregar unidade equivalente no mesmo empreendimento, com as mesmas características essenciais e preservadas as condições originais de pagamento. Para o caso de descumprimento, fixam-se astreintes em R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, limitadas a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo de revisão ulterior pelo Juízo da execução, caso necessário.
Somente na hipótese de impossibilidade absoluta de cumprimento in natura, a ser efetivamente demonstrada, admitir-se-á a conversão da obrigação em perdas e danos, nos termos do art. 499 do CPC.
Não prospera o pedido de lucros cessantes.
Ainda que os recorrentes afirmem ter requerido, desde a inicial, danos materiais correspondentes ao valor locatício do imóvel ou às despesas com moradia alternativa, não trouxeram aos autos prova concreta desses prejuízos. A apelação funda-se em alegação abstrata de impossibilidade de fruição do bem, pretendendo liquidação posterior do valor locativo. Contudo, a jurisprudência não dispensa a demonstração mínima do dano material efetivamente suportado. As contrarrazões da construtora também apontam a ausência de comprovação de despesas ou prejuízo locativo. À míngua de prova específica do dano emergente ou do lucro cessante, a pretensão não pode ser acolhida.
Quanto aos honorários recursais, a apreciação deve ser feita ao final, em conjunto com o resultado global dos recursos simultâneos.
Quanto aos danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na sentença revela-se insuficiente ao cumprimento das funções compensatória e pedagógica da indenização.
Para a adequada dosimetria devem ser considerados a gravidade da conduta da fornecedora, consistente em notificação deficiente dirigida apenas a um dos cotitulares do contrato e sem comprovação de recebimento, a evidente assimetria econômica entre construtora de atuação nacional e consumidores de baixa renda beneficiários de programa habitacional social, bem como o lapso temporal decorrido desde a rescisão abusiva ocorrida em 2019.
Por outro lado, o patamar de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) postulado pelos recorrentes mostra-se excessivo diante das circunstâncias do caso concreto e dos parâmetros adotados por esta Corte em hipóteses semelhantes.
Dessa forma, majora-se a indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de correção monetária pelo INPC desde a data deste julgamento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação, valor que se revela proporcional à extensão do dano e adequado às finalidades compensatória e pedagógica da condenação.
Quanto aos lucros cessantes, o pedido não comporta acolhimento. Nos termos do art. 402 do Código Civil, a indenização por perdas e danos compreende aquilo que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar, o que exige demonstração concreta do prejuízo.
No caso, os recorrentes não produziram qualquer prova de gastos com aluguel de imóvel substituto nem de renda que deixaram de auferir em razão da impossibilidade de utilização do bem. A mera alegação de impossibilidade de fruição do imóvel, desacompanhada de prova mínima do dano material, revela-se insuficiente para o reconhecimento de lucros cessantes, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Assim, dá-se parcial provimento ao recurso interposto por Alex Silva do Sacramento e Daniela Bispo dos Santos, para suprir a omissão da sentença e reconhecer a procedência do pedido de obrigação de fazer consistente na entrega do imóvel objeto do contrato ou de unidade equivalente, bem como para majorar a indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantidos, no mais, os demais termos da sentença.
Assim, dá-se parcial provimento ao recurso para: suprir a omissão da sentença quanto à obrigação de fazer, convertendo-a em perdas e danos a apurar em liquidação de sentença, com correção monetária pelo INPC desde janeiro de 2019 e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; e majorar a indenização por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC desde a data deste julgamento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto por Construtora Tenda S/A e dá-se parcial provimento ao recurso interposto por Alex Silva do Sacramento e Daniela Bispo dos Santos, para reformar parcialmente a sentença, a fim de suprir a omissão quanto ao pedido de obrigação de fazer, reconhecendo-se a procedência do pleito consistente na entrega do imóvel objeto do contrato ou de unidade equivalente, sem prejuízo de eventual conversão da obrigação em perdas e danos caso se revele inviável o cumprimento específico, bem como para majorar a indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Mantêm-se, no mais, os demais termos da sentença, inclusive quanto à declaração de nulidade da rescisão unilateral do contrato e à condenação da construtora à restituição em dobro dos valores pagos, acrescidos de correção monetária pelo INPC desde cada desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.
O cumprimento da obrigação de fazer deverá ser promovido na fase de cumprimento de sentença, facultando-se ao Juízo de origem a adoção das medidas necessárias à efetivação da tutela específica, inclusive a fixação de multa cominatória, nos termos do art. 497 do Código de Processo Civil.
Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária fixada na origem de 15% (quinze por cento) para 18% (dezoito por cento) sobre o valor da condenação, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA