PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. ICMS DIFAL. TEMA 1093 STF. CONSUMIDOR COMUM. CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI EDITADA. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, fazendo nascer a incidência do tributo sobre a operações de circulação de mercadorias.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial.

Após o advento da Emenda Constitucional 87/2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir).

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A edição da Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, trouxe em seu bojo a obediência apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável à hipótese a anterioridade anual por não se tratar de modificação de hipótese de incidência, mas apenas da destinação do produto da arrecadação através de técnica fiscal, não se justificando a tese de que o imposto não pode ser cobrado durante todo o exercício do ano de 2022.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento através do Tema nº 1094, aplicável de forma análoga à presente hipótese, no sentido de considerar válida a lei estadual editada anteriormente à Lei Complementar. Precedentes deste eg. Tribunal de Justiça.

Recursos conhecidos e improvidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recursos de Apelação Simultâneos nº 8038274-10.2022.8.05.0000 em que figura como apelantes e apelados MAGAZINE TORRA TORRA LTDA e o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos apelos, mantendo a sentença, pelas razões adiante alinhadas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos de apelação- Unânime

Salvador, 8 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratam-se de RECURSOS DE APELAÇÃO interpostos simultaneamente pelo ESTADO DA BAHIA e por MAGAZINE TORRA TORRA LTDA contra sentença do MM. Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da comarca da capital que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8038274-10.2022.8.05.0001 impetrado pelo segundo apelante contra ato do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:

“Então, à luz do desfecho do julgamento mencionado proferido pelo STF, a partir de 01.01.2022, tal cobrança somente poderia ser efetuada depois de editada lei complementar.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis:

Lei Complementar n. 190/2022

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Diante do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, ao período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.”

Após, foram opostos embargos de declaração pela impetrante, os quais foram rejeitados.

Inconformado, o Estado da Bahia manejou recurso de apelação sustentando não ser aplicável à hipótese sequer a anterioridade nonagesimal, haja vista que não se trata de nova sistemática de tributação.

Requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a sentença, julgando-se inteiramente improcedentes os pedidos da ação mandamental.

Regularmente intimado, o impetrante manifestou-se acerca do recurso de apelação interposto pelo Estado, rechaçando as teses ali contidas e pugnando pelo seu improvimento.

O impetrante, por sua vez, também interpôs recurso de apelação, sustentando, em apertada síntese, a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual diante da publicação da LC nº 190/2022.

Tece comentários sobre os efeitos da Lei Estadual nº 7.014/96 que pretende a cobrança do ICMS, pontuando a existência de assimetria entre as suas bases de cálculo e aquela da LC nº 190/2022.

Salienta que a LC nº 190/2022 promoveu majoração da carga tributária.

Requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a sentença, assegurando a inexigibilidade do ICMS-DIFAL enquanto não editada lei estadual competente nos exatos termos da LC nº 190/2022, respeitando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Requer, subsidiariamente, não seja cobrado o ICMS-DIFAL durante o exercício/ano de 2022.

Em que pese tenha sido regularmente intimado, o Estado da Bahia deixou de apresentar contrarrazões ao apelo da impetrante.

Instada, a douta Procuradoria de Justiça vem aos autos informar inexistir interesse público a justificar a sua intervenção no feito.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento.

 Salvador/BA, 19 de fevereiro de 2024.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o agravo e passo a decidir.

O objeto dos presentes recursos versam a respeito da irresignação do Estado da Bahia com a incidência da anterioridade nonagesimal no que se refere à cobrança do DIFAL, e a irresignação do impetrante/contribuinte com o afastamento da incidência da anterioridade anual e até mesmo com a incidência do ICMS-DIFAL enquanto não for editada nova lei estadual para tanto, de forma que pugna o Estado pelo afastamento de qualquer espécie de anterioridade, enquanto que o contribuinte pugna pela aplicação de ambas as anterioridades de modo a não efetuar o recolhimento do ICMS-DIFAL ou, subsidiariamente que não incida a partir do exercício de 2022.

De pronto, insta destacar que o posicionamento deste julgador acerca do presente tema foi alterado em razão de novas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Pois bem, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988. In verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Para fins de análise mais detida acerca do direito sub judice é preciso fazer uma digressão histórica no que se refere à cobrança do ICMS nas operações interestaduais. Vejamos.

Conforme já destacado, a previsão constitucional do ICMS fez nascer a incidência do tributo sobre as operações de circulação de mercadorias. O segundo passo a ser clarificado dizia respeito a quem caberia o produto da arrecadação, surgindo a discussão se caberia ao Estado produtor ou ao Estado adquirente da mercadoria.

Atento aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, da CF) que visam a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II) e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), e visando sanar discussões jurídicas acerca do tema, o legislador constituinte derivado editou a Emenda Constitucional nº 87/2015, passando a destinar aos Estados consumidores (e constumeiramente menos desenvolvidos que os Estados produtores) parcela significativa do ICMS, através da diferença de alíquota, o chamado ICMS-DIFAL.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS. In verbis:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Veja-se:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Assim, pode-se afirmar, portanto, que antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o produto da arrecadação do ICMS apenas era destinado ao estado produtor, fato este mudado com a alteração constitucional que passou a destinar a maior parte do tributo aos Estados consumidores/adquirentes das mercadorias e serviços.

Entretanto, após o advento da Emenda Constitucional em 2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir).

Sob este prisma, o efeito imediato da interpretação direta da legislação apontava para o recolhimento do tributo integralmente apenas ao Estado produtor, ensejando um decréscimo na arrecadação dos Estados consumidores/adquirentes onde se localizavam os consumidores finais/não contribuintes.

Em outras palavras, não havia a possibilidade de exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nestas hipóteses.

A discussão acerca da sistemática de aplicação e cobrança do ICMS, portanto, mostra-se antiga, desde a sua previsão na Constituição Federal de 1988, fato este que sempre levou os Estados que se sentiam prejudicados a procurarem soluções para minorar os seus prejuízos dentro das possíveis lacunas existentes no sistema normativo.

Por tais razões, os Estados prejudicados passaram a recorrer sistematicamente a Protocolos e Convênios firmados através do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, tendo sido firmado no ano de 2015 o Convênio Confaz nº 93/2015 com objetivo de dar concretude ao regime fiscal envolvendo o consumidor final não contribuinte trazido pela EC 87/2015.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a seguinte tese:

Tema 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

A ementa do julgado consignou que de fato a EC nº 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem e o estado destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, entretanto, destacou que os Convênios Interestaduais não poderiam suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre a obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto como foi realizado através do Convênio nº 93/2015, invadindo matérias que pressupõem a edição de Lei Complementar.

Veja-se a ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Por sua vez, na mesma esteira de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469, considerou inconstitucional as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona também do Convênio ICMS nº 93/2015, por estabelecerem os procedimentos que deveriam ser adotados para fins de cobrança do ICMS ao consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, conforme se verifica da seguinte ementa:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Após a declaração de inconstitucionalidade, e visando sanar o vácuo legislativo deixado em relação a cobrança do ICMS para o consumidor final, foi editada a Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022.

A novel legislação trouxe toda a sistemática reservada à Lei Complementar necessária à cobrança do ICMS-DIFAL ao consumidor final, entretanto, fez constar em seu art. 3º que a LC entrou em vigor na data da sua publicação, observada unicamente quanto à produção de efeitos o quanto constante no art. 150, III, “c”, da CF.

O dispositivo legal mencionado trata sobre a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, também conhecido como princípio da noventena, segundo o qual é vedada a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

A utilização apenas do princípio da anterioridade nonagesimal, sem qualquer menção à anterioridade anual, acabou por criar ruídos que ensejaram o ajuizamento de diversas demandas objetivando a aplicação do referido princípio para afastar a cobrança do ICMS DIFAL para o exercício de 2022.

Ocorre que no julgamento das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, o Min. Alexandre de Moraes aclarou a discussão, sob o seguinte fundamento:

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.” (ADI nº 7.066, Supremo Tribunal Federal; Relator Ministro Alexandre de Moraes; Data de Publicação no DJE: 20/05/2022)

Destarte, não resta dúvidas que apenas há de incidir o princípio da anterioridade nonagesimal, não se falando em obediência à anterioridade anual. Este também foi o entendimento do STF quando do julgamento das ADIs nºs 7070 e 7078, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º, da LC nº 190.

Por fim, no que se refere a alegação de necessidade de edição de nova lei estadual como requisito para a cobrança do ICMS, tal desiderato mostra-se despiciendo.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento através do Tema nº 1094, aplicável de forma análoga à presente hipótese, no sentido de considerar válida a lei estadual editada anteriormente à Lei Complementar.

Sobre o tema, este eg. Tribunal de Justiça assim tem decidido:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Quarta Câmara Cível  Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8019244-89.2022.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível AGRAVANTE: HSJ COMERCIAL S/A. Advogado(s): ANDRE GOMES DE OLIVEIRA AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):    ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRIMEIRO GRAU. MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO ICMS – DIFAL, DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO RECENTE, OBSTADA QUE ESTAVA PELO CURSO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. COBRANÇA PREVISTA NA LEI ESTADUAL 14.415/2021, REINSTITUINDO O DIFAL, ANTES MESMO DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PUBLICAÇÃO OCORRIDA EM 31/12/2021. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO, DESDE QUE OBEDECIDA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NA CONFORMIDADE DA LETRA “c”, INCISO III, DO ART. 150, DA CF. VALIDADE DA COBRANÇA DE TRIBUTO COM FUNDAMENTO EM LEI ESTADUAL, MESMO ANTES DA LEI COMPLEMENTAR NECESSÁRIA PARA COBRANÇA. TEMA 1094, DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA ANÁLOGA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.   Vistos, relatados e discutidos estes autos do agravo de instrumento nº 8019244-89.2022.8.05.0000, em que são litigantes os acima nominados. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia,por maioria, em NEGAR PROVIMENTO ao agravo, na conformidade do quanto abaixo exposto.     Salvador, data registrada no sistema.

(Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8019244-89.2022.8.05.0000,Relator(a): EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA,Publicado em: 07/02/2023)

Assim, diante do acerto da decisão a quo, não havendo o que ser reparado, imperiosa a manutenção do julgado de origem com o consequente improvimento de ambos os recursos.

Pelas razões expostas, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos de apelação, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Sala de Sessões, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

RELATOR

(assinado digitalmente)

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA