PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500339-49.2020.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ELINALDO MONTEIRO SANTOS e outros |
| Advogado(s): ADRIANA MACHADO E ABREU, DANIEL FERREIRA VITOR, ISRAEL VENTURA MENDES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Apelação Criminal: 0500339-49.2020.8.05.0271
Comarca: Valença
Apelantes: Elinaldo Monteiro Santos
Juliana do Amor Divino Coutinho
Advogados: Bel. Daniel Ferreira Vitor (OAB/BA 59.095)
Bel. Israel Ventura Mendes (OAB/BA 37.506)
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Relator: Des. Nilson Castelo Branco
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal, 2ª Turma
VOTO
Trata-se de apelações criminais interpostas contra a Sentença lavrada sob o ID 78824639, que condenou Elinaldo Monteiro Santos e Juliana do Amor Divino Coutinho pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).
Da análise dos autos, verifica-se que o pleito absolutório formulado pela Defesa não merece acolhimento, tendo em vista que os elementos informativos e as provas produzidas confirmam que Elinaldo Monteiro Santos e Juliana do Amor Divino Coutinho foram presos na posse de substâncias entorpecentes que seriam destinadas ao tráfico.
A materialidade delitiva emerge do auto de exibição (ID 78823214), do Laudo de constatação (78823213) e do Laudo pericial juntado sob o ID 78823213, que confirmam a apreensão de 66 porções de maconha.
A autoria delitiva, por sua vez, é descortinada pelos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas Lucas Alexandre Pereira e Gilson Oliveira Santos, nos quais noticiam terem participado da operação que resultou na apreensão das drogas acima caracterizadas e na prisão dos apelantes.
Relataram que, no decorrer das investigações de um crime de roubo, a equipe policial identificou Juliana do Amor Divino Coutinho como uma das suspeitas e, conhecendo seu endereço residencial, montou vigilância no local onde constatou movimentação suspeita.
Detalharam que, na ocasião, Juliana do Amor Divino Coutinho foi presa em flagrante com a droga em sua residência, enquanto Elinaldo Monteiro Santos fugiu pelo telhado, deixando no imóvel os seus documentos pessoais. Transcrições abaixo:
Depoimento prestado por Lucas Alexandre Pereira em Juízo: “que foi um dos policiais que participou da diligência que culminou com a prisão dos Denunciados. No final de semana anterior à prisão constante dos autos, os Denunciados tentaram praticar um crime de roubo. Ao avistarem as câmeras do estabelecimento, visualizaram o Denunciado RIVALDO, uma mulher e outro homem, no interior do estabelecimento, sem saber como agir, não abordaram o caixa do estabelecimento e se evadiram. Tal fato ocorreu em uma quinta ou sexta-feira. Na segunda-feira seguinte, consumou-se o crime de roubo. Ao retornarem ao mesmo estabelecimento, visualizaram as imagens das câmeras de segurança, notaram que se tratava dos mesmos suspeitos e pediu à vítima para ir à delegacia para comunicar o ocorrido. Com o passar das investigações, identificaram uma das suspeitas como a Denunciada JULIANA e se dirigiram até o seu endereço, pois já sabiam onde ela morava. Montaram campana, eis que viram uma movimentação na casa. Ao notarem que ela saía e entrava, abordaram-na na porta de sua casa, momento em que viram o Denunciado RIVALDO tentando se evadir, porém ela ficou na casa, esta de sua propriedade. Em busca pelo interior do imóvel, encontraram drogas, as bebidas que tinham sido roubadas do estabelecimento, aparelhos celulares, uma chave de um veículo, que fora supostamente utilizado na empreitada criminosa anteriormente narrada. A Denunciada JULIANA foi identificada pelas imagens das câmeras do estabelecimento roubado, inclusive, o short que estava utilizando no momento da abordagem era o mesmo short utilizado quando do roubo no estabelecimento mencionado. Não sabe informar se as imagens das câmeras foram anexadas ao processo. Não havia mandado de busca, porém havia investigação prévia. Não houve a prisão dos Denunciados ELINALDO e RIVALDO porque fugiram. Encontraram a “res furtiva” na casa da Denunciada JULIANA” (transcrição do depoimento extraída da Sentença)
Depoimento prestado por Gilson Oliveira Santos em Juízo: “o depoimento de GILSON OLIVEIRA SANTOS, testemunha devidamente compromissada, a qual, em juízo, afirmou, em síntese, que participou da diligência que levou à prisão dos Denunciados. Estavam investigando um roubo em uma distribuidora de bebidas. Pelas imagens das câmeras, identificaram a Denunciada JULIANA, que fingiu ser uma cliente qualquer. Viram fotos de umas pessoas ostentando as bebidas roubadas. Receberam “denúncia anônima” de que os supostos autores do roubo estavam homiziados em uma casa. Ao chegarem ao local, após visualizarem movimentação estranha na residência, os indivíduos que lá estavam se evadiram, ocasião em que encontraram no sofá uma sacola com drogas, bebidas, vários documentos pessoais do Denunciado ELINALDO e a proprietária da casa, Denunciada JULIANA, admitiu que no imóvel estavam comercializando drogas. Estavam observando movimentação atípica no imóvel, mas não possuíam mandado de busca. Não sabe se a Denunciada JULIANA possuía mandado de prisão. Tinham conhecimento da participação da Denunciada JULIANA no grupo criminoso porque ela ostentava armas de fogo utilizadas por esse grupo em redes sociais. As bebidas encontradas foram reconhecidas pelo proprietário do estabelecimento roubado.” (transcrição do depoimento extraída da Sentença)
Ao analisar os testemunhos, a Sentença recorrida bem ponderou que “os policiais civis, em prévia diligência investigativa acerca de roubo anterior, supostamente praticado pelos Denunciados, após reconhecê-los com base em imagem de circuito interno de câmeras de estabelecimento comercial, montaram campana em frente à casa da Denunciada JULIANA e realizaram algumas diligências a fim de averiguar previamente o local, a exemplo de vigilância acerca da movimentação estranha recorrente no imóvel.”
Vale ainda mencionar que a testemunha Gilson Oliveira Santos acrescentou que os policiais já tinham conhecimento da participação de Juliana do Amor Divino Coutinho “no grupo criminoso, porque ela ostentava armas de fogo utilizadas por esse grupo em redes sociais.” (sic)
Os testemunhos colhidos em Juízo, já destacados acima, revelam que a abordagem foi amparada em justa causa, motivo pelo qual não se vislumbra ilegalidade na medida adotada.
As circunstâncias do caso em análise, notadamente os elementos extraídos dos depoimentos acima referenciados, demonstram que a entrada dos policiais no imóvel se efetivou após investigação prévia e emprego de campana para acompanhar a movimentação ilícita.
Desta forma, é imperioso concluir que Elinaldo Monteiro Santos e Juliana do Amor Divino Coutinho praticaram o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), motivo pelo qual não é possível acolher o pleito absolutório formulado.
Seguindo à análise das penas, verifica-se que a Sentença exasperou a pena base de ambos os apelantes, considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. Transcrição da dosimetria:
“Sustentou, por fim, a aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11343/06. Sem razão, contudo. Conforme se extrai do amplo acervo probatório constante dos autos, a ação policial que levou à descoberta do crime de tráfico de drogas fora justamente investigação prévia acerca da prática de crime de roubo, supostamente, praticado pelos Denunciados, os quais, segundo a autoridade policial, foram reconhecidos por imagens do circuito interno de câmeras do estabelecimento roubado. Deste modo, entendo que falta um dos requisitos para a aplicação da minorante em comento, qual seja, “não se dedicar a atividades criminosas”. Destaco, ainda, certidão de antecedentes criminais de ELINALDO (ID 271327076), o qual responde a outras ações penais, inclusive de competência do Tribunal do Júri, atualmente preso preventivamente (autos nº 8000150-84.2023.8.05.0271). Assim sendo, REJEITO a tese defensiva.
À luz do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal contida na denúncia para: A) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DE RIVALDO SILVA DOS SANTOS, VULGO PREGO, nos termos do art. 107, inciso I do CP; B) CONDENAR JULIANA DO AMOR DIVINO COUTINHO e ELINALDO MONTEIRO SANTOS, VULGO NALDINHO, nos termos do art. 387, “caput” do CPP, como incursos nas sanções do art. 33,” caput” da Lei 11343/2006, razão pela qual passo à dosimetria das penas, nos termos dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e 42 da Lei 11343/2006.
Compulsando as circunstâncias judiciais, em relação à Ré JULIANA, previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/2006, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e quantidade do entorpecente apreendido consiste em apreensão de apreensão de 195g de substância popularmente conhecida como “maconha”, acondicionada em uma sacola plástica, contendo 66 subembalagens formadas por recortes de filmes plásticos, contendo, cada uma, erva seca e fragmentada. Em uma primeira e apressada análise, 195g de “maconha” pode parecer uma pequena quantidade de entorpecentes. No entanto, tal pesagem admitiu a fração em 66 subembalagens, o que mostra o poder de difusão e potencial de elevado lucro no mercado ilícito das drogas. É de suma importância levar-se em consideração o denominado “efeito multiplicador do tráfico de drogas”, o qual consiste no fato de que a suposta quantidade de drogas não só permeia o abastecimento dos usuários, mas também é suficiente para viciar novos e novos usuários. Logo, esta circunstância judicial mostra-se exacerbada.
A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, mostra-se favorável e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais da Ré, não serão aferidas, sob o argumento de que não há nos autos dados suficientes para tanto.
A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, foi comum.
Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), mostram-se comuns.
Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, não ensejam majoração da pena, sob o argumento de que se encontram dentro da normalidade da figura típica.
As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns.
As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, foram comuns ao delito.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Segundo a jurisprudência, trata-se de circunstância neutra.
Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena base fixada em 05 anos e 09 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, presente a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I do CP) e ausentes agravantes.
Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.
Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 05 anos de reclusão e 583 dias-multa.
Na terceira etapa da dosimetria da pena, ausentes causas de diminuição e de aumento de pena.
Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica a Ré, definitivamente, condenada às penas de 05 anos de reclusão e 583 dias-multa.
Compulsando as circunstâncias judiciais, em relação ao Réu ELINALDO, previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/2006, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e quantidade do entorpecente apreendido consiste em apreensão de apreensão de 195g de substância popularmente conhecida como “maconha”, acondicionada em uma sacola plástica, contendo 66 subembalagens formadas por recortes de filmes plásticos, contendo, cada uma, erva seca e fragmentada. Em uma primeira e apressada análise, 195g de “maconha” pode parecer uma pequena quantidade de entorpecentes. No entanto, tal pesagem admitiu a fração em 66 subembalagens, o que mostra o poder de difusão e potencial de elevado lucro no mercado ilícito das drogas. É de suma importância levar-se em consideração o denominado “efeito multiplicador do tráfico de drogas”, o qual consiste no fato de que a suposta quantidade de drogas não só permeia o abastecimento dos usuários, mas também é suficiente para viciar novos e novos usuários. Logo, esta circunstância judicial mostra-se exacerbada.
A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, mostra-se favorável e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais do Réu, não serão aferidas, sob o argumento de que não há nos autos dados suficientes para tanto.
A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, foi comum.
Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), mostram-se comuns.
Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, não ensejam majoração da pena, sob o argumento de que se encontram dentro da normalidade da figura típica.
As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns.
As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, foram comuns ao delito.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. Segundo a jurisprudência, trata-se de circunstância neutra.
Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena base fixada em 05 anos e 09 meses de reclusão e 583 dias-multa
Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, presente a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I do CP) e ausentes agravantes.
Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.
Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 05 anos de reclusão e 583 dias-multa.
Na terceira etapa da dosimetria da pena, ausentes causas de diminuição e de aumento de pena.
Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica o Réu, definitivamente, condenado às penas de 05 anos de reclusão e 583 dias-multa.
A possibilidade de detração penal será analisada em sede de execução penal (art. 387, § 2º do Código de Processo Penal).
Fixo o regime inicial de pena semiaberto, para ambos os Réus, com base no art. 33, § 2º, “c” do Código Penal.”
No entanto, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (195 g de maconha, fracionadas em 66 porções) no caso concreto, por si, não justificam a exasperação da pena base.
Deste modo, afastada a valoração negativa da circunstância judicial, deve a pena base ser redimensionada ao mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa.
Na segunda fase da dosimetria, apesar de reconhecida a atenuante da menoridade, a sua aplicação não é viável, visto que a pena base foi redimensionada ao mínimo legal. Neste ponto, vale lembrar o entendimento jurisprudencial cristalizado na súmula 231 do STJ, segundo a qual “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
De outro vértice, extrai-se do comando sentencial que o fundamento para afastar o benefício inserto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 consiste na existência de processos diversos, que tramitam em desfavor dos inculpados, cujo trânsito em julgado, no entanto, ainda não ocorreu.
Nesse sentido, há que se afastar a conclusão alcançada no édito condenatório, no sentido de que os apelantes seriam possuidor de maus antecedentes, porquanto, malgrado respondam a outras ações penais, inexiste condenações com trânsito em julgado anteriores à prolação da sentença recorrida, razão pela qual impositiva a incidência do entendimento firmado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.
No aludido contexto, com esteio na jurisprudência reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo que os feitos constates das certidões de ID 78824249 / 78824250, por não terem, sequer, condenação ou mesmo trânsito em julgado, não podem ser utilizados para caracterização de maus antecedentes, tal como proposto no judicioso decisio.
Confira-se a esse respeito os precedentes da Corte Infraconstitucional:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO E CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS POSTERIORES NÃO CONFIGURAM MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A BENESSE COM BASE EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.
2. Ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação ou mesmo modular a minorante de tráfico de drogas.
Precedentes.
3. Outrossim, “condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base’.” (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016.). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 866.362/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 29/04/2024, DJe 03/05/2024)
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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE OFÍCIO. INICIATIVA DO JULGADOR. PROVOCAÇÃO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO. FATO ANTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. CERTIDÃO. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
(…)
3. Se há apenas inquérito ou ação penal em curso, não se pode falar, por esse único motivo, em prova de dedicação a atividades criminosas, valendo as mesmas razões que ensejaram a elaboração do enunciado da Súmula 444/STJ e, de forma bem específica, o tema 1139/STJ; se há condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, também não é possível falar-se em dedicação à atividade criminosa, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente; entretanto, se no momento do julgamento da ação penal por tráfico de drogas já houver condenação transitada em julgado por fato pretérito, ou seja, cometido em momento anterior ao que ensejou a denúncia que está sendo examinada, aí é possível inferir-se a dedicação à atividade criminosa, afastando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
4. Quando a decisão proferida no 2º grau, discordando do argumento jurídico da sentença, que se baseava apenas em condenação por fato posterior, mantém a mesma conclusão de haver dedicação a atividades criminosas, com fulcro em outros antecedentes negativos, infere-se que estes são relativos a fatos anteriores, ainda mais se a defesa não interpõe recurso especial alegando violação ao art. 619, do CPP, em face de eventual contradição previamente arguida em embargos de declaração.
5. Em sede de habeas corpus não é cabível o exame aprofundado das provas, nem mesmo de vasta certidão de antecedentes criminais, para aferir a data de cada fato criminoso eventualmente cometido pelo agente, e o trânsito em julgado da ação penal correspondente, sem que isso conste no acórdão impugnado e, pior ainda, sem que a defesa que sustenta a tese tenha feito essa análise particular e minuciosa.
6. Agravo regimental conhecido e improvido.
(STJ – AgRg no HC 758016/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 18/10/2022, DJe 24/10/2022)
Destarte, em face dos dados objetivos aqui apresentados, entendo que deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes dos apelantes e, em consequência, autorizada a incidência do benefício inserto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
Diante do quantum de entorpecentes apreendido, recomendável o estabelecimento do percentual redutor em seu patamar máximo, em obediência aos princípios da equidade e da proporcionalidade, culminando no estabelecimento da pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com pagamento de valor equivalente a 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, para cada um deles, alterado o regime de cumprimento para o aberto, com substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, distanciando minimamente do Parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo parcial provimento do apelo, para manter as condenações de Elinaldo Monteiro Santos e Juliana do Amor Divino Coutinho pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), redimensionando a pena de ambos para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com pagamento de valor equivalente a 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, alterado o regime de cumprimento para o aberto, com substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.
É como voto.
Des. Nilson Castelo Branco
Relator
(ULB)