PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. DANOS EMERGENTES CUMULADOS COM CLÁUSULA PENAL DE 0,5% INCIDENTE SOBRE O PREÇO TOTAL DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ NO SENTIDO DE QUE A VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL ESTENDE-SE AOS DANOS EMERGENTES. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO A CLÁUSULA PENAL E, DIANTE DO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, EXCLUIR A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. Caso em exame

1. Trata-se de juízo de retratação positivo, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, relativo ao acórdão proferido por esta Quinta Câmara Cível que havia mantido a sentença no capítulo que condenou as recorrentes GAFISA S/A. e OAS EMPREENDIMENTOS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ao pagamento de cláusula penal de 0,5% do valor total do imóvel por mês de atraso, cumulada com indenização por danos materiais emergentes (aluguéis e taxas condominiais).

2. A decisão ora revista busca adequar-se à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos especiais repetitivos (Tema 970).

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a cumulação da cláusula penal com indenização por danos materiais emergentes, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em que há atraso na entrega da unidade imobiliária.

III. Razões de decidir

4. Ao apreciar os recursos especiais representativos de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (TEMA 970).

5. Embora o Tema 970 refira-se a indenização por lucros cessantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após a fixação também do Tema 971, tem sido no sentido de que a vedação à cumulação com a cláusula penal também se estende à indenização por danos materiais emergentes – que é o caso dos autos (AgInt no REsp 1.710.524/SP; AgInt nos EDcl no REsp 1.689.552/SE; AgInt nos EDcl no AREsp 852.095/SP).

6. Assim, reconhece-se que o acórdão recorrido destoou parcialmente da orientação consolidada pela Corte Superior, devendo ser readequado para afastar a condenação referente à cláusula penal e, diante do parcial provimento do recurso de apelação, excluir a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido, em sede de juízo de retratação, para excluir da condenação a parcela referente à cláusula penal moratória de 0,5% do valor total do imóvel por mês de atraso, e, diante do parcial provimento do recurso, excluir a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, mantendo-se, porém, o acórdão recorrido nos demais termos.
Tese de julgamento: “1. É inviável a cumulação da cláusula penal moratória com indenização por danos materiais emergentes ou lucros cessantes”.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Apelação nº 0543318-36.2015.8.05.0001, oriundos da 10ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, tendo, como Apelantes, GAFISA S/A. e OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e, como Apelado, DANIEL CORDEIRO BOMFIM.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por GAFISA S/A. e OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto condutor.

Sala de Sessões, __ de ______ de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 1 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de reexame de recurso de apelação cível, em sede de juízo de retratação, encaminhado pela Segunda Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em cumprimento ao disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, que determina o reexame do recurso anteriormente julgado se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior que houver firmado tese no julgamento de recurso especial repetitivo.

No acórdão recorrido, proferido no julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou recursos simultâneos de apelação interpostos por GAFISA S/A., OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e DANIEL CORDEIRO BOMFIM, esta Quinta Câmara Cível manteve a sentença no capítulo que condenou a GAFISA S/A. e a OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ao pagamento de cláusula penal na importância de 0,5% do preço total do imóvel por mês de atraso, cumulada com indenização por danos materiais emergentes, ressarcindo DANIEL CORDEIRO BOMFIM pelos valores despendidos a título de aluguel e taxas condominiais (id. 81087722).

O comprador do imóvel, DANIEL CORDEIRO BOMFIM, apresentou contrarrazões ao recurso especial interposto por OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (id. 85938096), defendendo a possibilidade de cumulação da indenização por danos materiais emergentes com a condenação ao pagamento de cláusula penal (ID. 88294941).

A Segunda Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia retornou os autos a esta relatoria para fins de reexame do julgado, em sede de juízo de retratação (ID. 89250855).

Devidamente intimados para se manifestarem acerca do retorno dos autos, as partes peticionaram nos id’s. 92294635 e 92694654.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 5 de novembro de 2025.

 Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO – READEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (TEMA 970) E DEMAIS PRECEDENTES DO STJ

Conforme relatado, o acórdão recorrido, proferido por esta Quinta Câmara Cível, manteve a sentença no capítulo que condenou a GAFISA S/A. e a OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ao pagamento de cláusula penal na importância de 0,5% do preço total do imóvel por mês de atraso, cumulada com indenização por danos materiais emergentes, ressarcindo DANIEL CORDEIRO BOMFIM pelos valores despendidos a título de aluguel e taxas condominiais (id. 81087722).

Ao apreciar os recursos especiais representativos de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (TEMA 970).

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Embora o Tema 970 refira-se a indenização por lucros cessantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após a fixação também do Tema 971, tem sido no sentido de que a vedação à cumulação com a cláusula penal também se estende à indenização por danos materiais emergentes – que é o caso dos autos, vejamos:

4. Esta Corte Superior, ao julgar os recursos especiais repetitivos REsps 1635428/SC e 1498484/DF, firmou entendimento no sentido de que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ou danos emergentes.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689552 SE 2017/0189909-2, Data de Julgamento: 08/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2022 – excerto da ementa com grifos aditados)

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS . COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES . IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2 . A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5 . A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DANOS MATERIAIS JÁ CONCEDIDOS. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. DESDOBRAMENTOS DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO. 1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas em desfavor do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. 2. Referida inversão, entretanto, somente é cabível em caso de ausência de equivalência contratual em favor do consumidor pela mora no descumprimento da obrigação assumida. 3. Desse modo, havendo cláusula penal pactuada ou mesmo concedidos os respectivos danos materiais pela privação do uso do imóvel, como no presente caso, não é possível a inversão de cláusula contratual pretendida, sob pena de bis in idem. […]

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 852095 SP 2016/0023927-0, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 15/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2021)

Nesse contexto, verifica-se que o acórdão recorrido destoa parcialmente no entendimento firmado em sede de recursos especiais repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (tema 970), como também de outros precedentes do referido Tribunal, motivo pelo qual mostra-se imperiosa a realização do juízo de retratação positivo quanto a este capítulo do acórdão, de modo a adequar o julgado ao entendimento firmado pela Corte superior, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Deste modo, o recurso de apelação interposto por GAFISA S/A. e a OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (id. 69410072) merece ser parcialmente provido apenas para excluir a parcela referente à cláusula penal, arbitrado pelo juízo a quo, na importância de 0,5% do preço total do imóvel por mês de atraso, a partir de 30/04/2010 até 25/08/2010 e, diante do parcial provimento, excluir a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, mantendo-se, outrossim, a condenação ao pagamento de indenização por danos emergentes nos termos definidos no acórdão recorrido (ID. 81087722).

III – CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de, EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, conhecer do recurso de apelação interposto por GAFISA S/A. e a OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para adequar o acórdão recorrido ao precedente fixado nos tema 970 do STJ e outros precedentes do STJ, excluindo da condenação a parcela referente à cláusula penal, arbitrado pelo juízo a quo, na importância de 0,5% do preço total do imóvel por mês de atraso, a partir de 30/04/2010 até 25/08/2010 e, diante do parcial provimento, excluir a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Mantém-se o acórdão nos demais pontos.

Sala das Sessões, __ de _____ de 2025.

PRESIDENTE

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA