PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 0501139-33.2016.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JACOBINA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: IRACY SILVA MENDES GONZAGA e outros (3) |
| Advogado(s): JUNIOR GOMES DE OLIVEIRA, MARCOS ADRIANO PIRES DE NOVAES, RAFAEL DE MEDEIROS CHAVES MATTOS, TAMARA COSTA MEDINA DA SILVA registrado(a) civilmente como TAMARA COSTA MEDINA DA SILVA |
Trata-se de caso de remessa necessária, eis que a sentença foi proferida, em sede de mandado de segurança, com a concessão da segurança e, portanto, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposição do §1º do art. 14 da Lei de nº 12.016/2009:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
O cerne da ação de origem foi a pretensão dos autores ao pagamento do Adicional por Tempo de Serviço no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento de cada Impetrante, por cada cinco anos de efetiva prestação de serviços ao município, inclusive de forma vincenda, totalizando, até momento da impetração, o percentual de 15% (quinze por cento), em observância ao artigo 177 da Lei Municipal nº 16/1991:
Art. 177 – O funcionário com mais de dez anos de efetivo exercício no serviço público terá direito de cinco anos de serviço público, contínuo ou não, a percepção de adicional calculada a razão de 5% (cinco por cento) sobre o valor de nível do vencimento do cargo de que seja ocupante.
Em relação a falta de pagamento do adicional, é válido ressaltar que a regra de distribuição de ônus processual, consoante do art. 373, do CPC/2015, determina que a comprovação incumbe à parte que alega, cabendo ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, senão vejamos:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Diante disso, num cenário em que se persegue verbas salariais de servidores públicos, a estes incumbirá a comprovação do vínculo com a Administração Pública, que ensejará a presunção da prestação dos serviços laborais; já ao Ente Público devedor caberá a produção da prova de qualquer alegação que obste este direito, a exemplo da implementação do pagamento do adicional por tempo de serviço.
No caso dos autos, os autores, ora apelados, comprovaram seu vínculo ao serviço público municipal, com a juntada dos contracheques e dos termos de posse, que atestam seus laços funcionais com o Município de Mirangaba.
Verifica-se que os impetrantes foram empossados no cargo de regente auxiliar I no dia 02/03/1998, conforme termo de posse juntados nos ids. 21113309, 21113305 e 21113300.
Da cópia dos recibos de pagamentos, juntados nos ids. 21113307, 21113303, verifica-se que o adicional de tempo de serviço estava sendo pago nos anos de 2011 e 2012, quando, em janeiro de 2013, o ente público passou a não mais fazer o pagamento do referido adicional.
Por outro lado, é certo que ao município réu cabia o gravame de provar a implementação do adicional por tempo de serviço e a continuidade do seu pagamento, o que não ocorreu.
Observe-se que, notificada a autoridade coatora e oportunizada a intervenção do ente público, deixaram de apresentar qualquer manifestação, conforme certidão do id. 21113325, para refutar a pretensão dos autores, justificando o não pagamento ou comprovar o pagamento do adicional por tempo de serviço.
Sobre a matéria, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, se reportam, na obra Curso de Direito Processual Civil, Vol 2, a saber:
“As regras do ônus da prova não são regras de procedimento, não são regras que estruturem o processo. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu.
O sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não de produza...”
Veja-se, a propósito, o entendimento do STJ:
INDENIZAÇÃO– ÔNUS DA PROVA – ALEGAÇÃO PELA RÉ DE FATO EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA – O ônus da prova incumbe a quem alega o fato. Argüindo o réu circunstância impeditiva ou extintiva do direito do autor, a ele compete provar a alegação (art. 333, II, do CPC). Recurso especial não conhecido”. (STJ – RESP 191936 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 21.08.2000 – p. 00140) (grifos não constantes do original).
Considero de grande valia citar os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, IV vol., arts. 332 a 475, 2ª edição, 1997, Forense, p. 33:
“Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provas os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim, ao autor cumprirá sempre provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos extintivos ou modificativos”.
É obrigação incontestável do Poder público municipal a pontualidade no pagamento das verbas devidas aos seus servidores, de modo que a retenção, sem qualquer justificativa ou base legal, constitui ato ilegal e abusivo.
Não se pode questionar a ausência de requisitos para a implementação do adicional por tempo de serviço, tendo em vista que o adicional vinha sendo pago até dezembro/2012, o que demonstra que os impetrantes possuíam os requisitos para a continuidade do seu pagamento.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, integrando a sentença.
Sala das Sessões, de de 2022.
DESª. CYNTHIA MARIA PINA RESENDE
Relatora