PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL QUE EMBASOU A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA OBJETO DO PROCESSO EXECUTIVO NÃO CARACTERIZADA.

I. Caso em exame

1. Tratam-se de Embargos à Execução Fiscal em que a parte pretende discutir a irregularidade da instauração do processo de fiscalização.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em evidenciar a regularidade da atuação da atividade fiscalizatória e a eventual irregularidade nos percentuais aplicados.

III. Razões de decidir

3. Da leitura do Processo Administrativo, vê-se que a insurgência do recorrente foi analisada desde aquela oportunidade, sendo esclarecido o fato de que a ação fiscal fora iniciada através do Termo de Intimação para Apresentação de Livros e Documentos, situação que dispensa a lavratura do Termo de Início de Fiscalização. Incidência do disposto no art. 28, inciso II, da RPAF.

4. No que se refere às alíquotas aplicadas, o processo administrativo também cuidou de analisar a pretensão, sendo esclarecido que o ICMS foi exigido a título de diferencial entre alíquotas internas e interestaduais de mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação e destinadas ao Ativo Fixo do próprio estabelecimento com enquadramento no art. 1º. 52". I e V, art. 5°, L, art. 36, § 2°, XIV, arts. 69, 72, 111, inciso III, alinea "a", art. 124, inciso I e art. 131 do RICMS-BA, na medida em que os papéis de trabalho intitulados Demonstrativo da Diferença de Alíquota Devida em Aquisição Interestadual de Bem de Ativo Fixo, anexos 03, 04 e 05 apensados às fls. 8 a 11 trouxeram como descrição da nota de aquisição (ou seja, de venda dos fornecedores) a expressão "venda de produção do estabelecimento".

IV. Dispositivo

NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001688-22.2015.8.05.0032, em que figuram como apelante EXPRESSO SUDOESTE TRANSPORTES LTDA e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO, pelas razões adiante expostas.

Sala das Sessões,

PRESIDENTE

DESA. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Feitos de Relações de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Brumado/BA, que rejeitou os Embargos à Execução, por entender não haver nulidade da Certidão de Dívida Ativa, nos seguintes termos:

[…]

Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar o prosseguimento regular da execução.

Ante a sucumbência, condeno o embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa dos embargos, com fundamento no art. 85, § 2º do CPC.

De modo a evitar a interposição de embargos de declaração, ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Certifique-se o resultado nos autos da execução fiscal, trasladando-se cópia e procedidas as anotações e comunicações necessárias.

Oportunamente, com o trânsito em julgado do feito, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Inconformada, a parte embargante interpôs apelação cível, alegando merecer reforma a sentença.

Requereu, inicialmente, a gratuidade judiciária.

Defende a nulidade do Processo Administrativo Fiscal que embasou a Certidão de Dívida Ativa objeto do processo executivo, na medida em que a atividade desempenhada pela autoridade fiscal, no exercício do poder de tributar, possui natureza vinculada faz-se indispensável a lavratura dos termos necessários ao início do procedimento fiscal, sem os quais este não se inicia e, mais do que isso, faz-se necessária a intimação da parte autuada acerca do início da fiscalização, nos termos do art. 196, do CTN e do art. 28 do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal do Estado da Bahia.

Indica que as duas infrações: (i) “deixar de recolher ICMS decorrente da diferença entre alíquotas internas e interestaduais na aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da federação destinadas a consumo do estabelecimento”; e (ii) “deixar de recolher ICMS decorrente da diferença entre alíquotas internas e interestaduais na aquisição de mercadorias oriundas de outras unidades da federação destinadas ao ativo fixo do próprio estabelecimento” foram autuadas de forma equivocada. Isto porque a Apelante adquiriu caminhões no Estado do Paraná. Assim, as alíquotas corretas seriam: 12% interna e 7% interestadual, de modo que, realizando a subtração de uma pela outra, como devido, chega-se à alíquota de 5% para fins de recolhimento do DIFAL. Contudo, o agente autuante cometeu o equívoco de calcular o imposto com a alíquota de 17%. Em casos como este, em que há aplicação equivocada de alíquota, está-se diante de erro material, que não comporta revisão do lançamento tributário.

Pediu pelo provimento do recurso para reformar a sentença.

Em suas contrarrazões, o Estado da Bahia defendeu a regularidade do processo administrativo, invocando a sua presunção de certeza e liquidez da CDA.

Frisou a necessidade de se resguardar o interesse público no caso.

Pediu pelo não provimento do apelo.

É o relatório, que submeto à apreciação dos demais integrantes desta Câmara.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC, c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA,

 Desa. Maria da Purificação da Silva 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Conforme evidenciado no relatório, trata-se de apelação cível interposta contra sentença que rejeitou os Embargos à Execução, por entender não haver nulidade da Certidão de Dívida Ativa, nos seguintes termos:

[…]

Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar o prosseguimento regular da execução.

Ante a sucumbência, condeno o embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa dos embargos, com fundamento no art. 85, § 2º do CPC.

De modo a evitar a interposição de embargos de declaração, ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Certifique-se o resultado nos autos da execução fiscal, trasladando-se cópia e procedidas as anotações e comunicações necessárias.

Oportunamente, com o trânsito em julgado do feito, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Conheço o recurso, porque presentes os requisitos necessários para admissibilidade.

Indefiro a gratuidade postulada, na medida em que foi oportunizada à apelante (ID nº 67056368) a produção da sua prova da alegada hipossuficiência e a mesma limitou-se a afirmar já ter realizado o recolhimento do preparo.

Não demonstrada a miserabilidade da pessoa jurídica, o benefício deve ser indeferido.

No mérito, alega a parte a nulidade do Processo Administrativo Fiscal que embasou a Certidão de Dívida Ativa objeto do processo executivo, na medida em que a atividade desempenhada pela autoridade fiscal, no exercício do poder de tributar, possui natureza vinculada faz-se indispensável a lavratura dos termos necessários ao início do procedimento fiscal, sem os quais este não se inicia e, mais do que isso, faz-se necessária a intimação da parte autuada acerca do início da fiscalização, nos termos do art. 196, do CTN e do art. 28 do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal do Estado da Bahia.

Todavia, da leitura do Processo Administrativo, vê-se que a insurgência do recorrente foi analisada desde aquela oportunidade, sendo esclarecido o fato de que a ação fiscal fora iniciada através do Termo de Intimação para Apresentação de Livros e Documentos, situação que dispensa a lavratura do Termo de Início de Fiscalização. Veja-se o trecho do julgamento tanto na primeira instância, quanto na esfera recursal:

[…]

Ora, o autuado se equivoca nessas alegações, pois conforme o art. 28 do RPAF que abaixo transcrevo, a presença nos autos do Termo de Intimação para Apresentação de Livros e Documentos dispensa a lavratura do Termo de Início de Fiscalização por também ser instrumento hábil a colocar o sujeito passivo sob ação fiscal.
Também vejo que os Termos de Apreensão de Mercadorias e Documentos existentes nos autos foram lavrados satisfazendo os preceitos legais e tempestivamente para consubstanciar prova de impressão paralela de documentos fiscais. Por último, claro está nos autos que o ICMS foi exigido a riulo de diferencial entre as alíquotas internas e interestaduais de mercadorias adquiridas em outros Estados e destinadas ao Ativo Fixo do estabelecimento autuado e que as descrições e dados constantes dos papéis de trabalho "Demonstrativo de Diferença de Aliquota devida em aquisição interestadual de bem do Ativo Fixo", anexos 03, 04 e 05 (As. 8 a 11) decorrem das notas fiscais das aquisições das mercadorias. Portanto, a expressão "venda de produção do estabelecimento" se refere à operação de venda do fornecedor para o aurado, não havendo porque confundir com a infração da falta da complementação do imposto, a qual está plena e claramente definida no Auto de Infração em apreço.

(Trecho do julgamento em primeira instância)

[...]

VOTO
Reparo algum merece a Decisão recorrida.
Em sede de preliminar, suscita o recorrente que a autuação é nula, tendo em vista: a) a ausência de lavratura do Termo de Inicio de Fiscalização, b) lavratura intempestiva do Termo de Apreensão de Livros e Documentos Fiscais e c) por incoerência entre a acusação - Falta de recolhimento do diferencial de alíquota nas aquisições de automóveis - e a fundamentação - documentos que comprovam a venda dos veículos.

Impende salientar que a ação fiscal foi iniciada, no caso vertente, através do Termo de Intimação para Apresentação de Livros e Documentos, ficando, desta forma, dispensada a lavratura do Termo de Início de Fiscalização, à luz do quanto disposto no art. 28, do RAF, ja transcrito na Decisão recorrida.
Além disso, os Termos de Apreensão de Livros e Documentos fiscais foram lavrados na forma e prazo regulamentares, com o objetivo de consubstanciar a acusação de impressão paralela de documentos fiscais.
Por fim, agiu com acerto a primeira instância de julgamento ao asseverar que está evidente nos cadernos processuais que "o ICMS foi exigido a título de diferencial entre as alíquotas internas e interestaduais de mercadorias adquiridas em outros Estados e destinadas ao Ativo Fixo do estabelecimento autuado e que as descrições e dados constantes dos papéis de trabalho
'Demonstrativo da Diferença de Alíquota devida em aquisição interestadual de bem do Ativo Fixo', anexos 03, 04 e 05 (fls. 8 a I1) decorrem das notas fiscais das aquisições das mercadorias".
Logo, o termo "venda de produção do estabelecimento" se refere ao fornecedor, e não ao autuado, o que fica claro com os dados indicados nas planilhas.

(Trecho do ID nº 33696459, págs. 29/30)

Neste sentido, parece prudente transcrever o mencionado art. 28, da RPAF, que prevê a lavratura de termo específico para cada caso, sendo a hipótese dos autos aquela descrita no inciso II, qual seja, termo de intimação para Apresentação de Livros e Documentos:

Art. 28. A autoridade administrativa que efetuar ou presidir tarefas de fiscalização para verificação do cumprimento de obrigação tributária lavrará, ou determinará que sejam lavrados, conforme o caso:
I - Termo de Início de Fiscalização, destinado a documentar o início do procedimento fiscal, com indicação do dia e hora da lavratura, devendo ser colhida a assinatura do intimado no instrumento ou em recibo, a menos que seja transcrito diretamente em livro do próprio contribuinte;
II - Termo de Intimação para Apresentação de Livros e Documentos, para intimar o sujeito passivo, seu representante legal ou preposto no sentido de prestar esclarecimento ou exibir elementos solicitados pela fiscalização;
III - Termo de Arrecadação de livros de escrituração, documentos, papéis e outros elementos necessários ao desenvolvimento da ação fiscal;
IV - Termo de Apreensão, Termo de Liberação ou Termo de Depósito, para documentar a apreensão de mercadorias, bens, livros ou documentos que constituam prova material de infração, bem como sua liberação ou depósito em poder de terceiro, nos termos da legislação do ICMS;
V - Termo de Intimação para Pagamento de Débito.
VI - Auto de Infração ou Notificação Fiscal, para exigência do crédito tributário, atendidas as disposições pertinentes deste Regulamento;

VII - Termo de Encerramento de Fiscalização, destinado a documentar o encerramento do procedimento fiscal, com indicação do dia e hora da lavratura, devendo ser colhida a assinatura do intimado no instrumento ou em recibo, a menos que seja transcrito diretamente em livro do próprio contribuinte.

[…].

Assim, a insurgência do demandante não demonstra qualquer irregularidade na instauração do processo administrativo, inexistindo mácula apta a afastar a presunção de certeza e liquidez da dívida.

No que se refere às alíquotas aplicadas, o processo administrativo também cuidou de analisar a pretensão, sendo esclarecido que o ICMS foi exigido a título de diferencial entre alíquotas internas e interestaduais de mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação e destinadas ao Ativo Fixo do próprio estabelecimento com enquadramento no art. 1º. 52". I e V, art. 5°, L, art. 36, § 2°, XIV, arts. 69, 72, 111, inciso III, alinea "a", art. 124, inciso I e art. 131 do RICMS-BA, na medida em que os papéis de trabalho intitulados Demonstrativo da Diferença de Alíquota Devida em Aquisição Interestadual de Bem de Ativo Fixo, anexos 03, 04 e 05 apensados às fls. 8 a 11 trouxeram como descrição da nota de aquisição (ou seja, de venda dos fornecedores) a expressão "venda de produção do estabelecimento".

Concluiu-se pela inexistência de confusão entre tributar entradas e saídas, até mesmo porque o contribuinte não comercializa veículos, apenas os adquire para integração ao Ativo Fixo, fato gerador de ICMS nas operações interestaduais. Veja-se:

[…]

Quanto à Infração 2, o contribuinte alegou na peça de defesa inicial que foi autuado apenas porque deixou de lavrar no livro RUDFTO o termo de opção pelo crédito presumido, afirmando que o autuante se esqueceu de verificar nos conhecimentos interestaduais (Is. 419 e 420) que ali existia a observação de opção pela crédito presumido.
De fato, acorde o ant. 7*, IV, c do RICMS-BA, para os transportadores que optarem pela crédito presumido de que cuida o inciso XI do art. 96 do citado regulamento, não é devido o pagamento da diferença de alíquota nas aquisições interestaduais de bens para o Ativo Fixo, condicionando-se essa não complementação ao não aproveitamento dos créditos relativos às operações e prestações de entrada. Entretanto, tal regulamentação tem natureza de benefício fiscal condicionado e o art. Il do RICMS-BA, no seu caput, prevê que a fruição de beneficio fiscal condicionado depende da satisfação da condição que lhe é própria, e o parágrafo único do art.
13 do mesmo regulamento impõe a perda do benefício fiscal se o contribuinte não proceder à escrituração fiscal a que estiver obrigado. Deste modo, no caso presente, o direito ao crédito presumido, conforme art. 96, inciso XI, alineas "b" e "c" do RICMS-BA é condicionado à lavratura do Termo de Opção no livro RUFTO, o que o contribuinte não fez. Ademais, vejo que está provado nos autos que os documentos fiscais apresentados pelo autuado são documentos paralelos (impressos em duplicidade e com informações distintas) cujos talonários foram apreendidos pela autuante por ocasião da Informação Fiscal para fazer prova da fraude, vez a constatação da duplicidade das notas fiscais apenas foi constatada pelos documentos que o autuado juntou aos autos por ocasião da defesa.

Portanto, nenhuma mácula existe no processo administrativo capaz de desconstituir a CDA.

Diante das razões expostas, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo o entendimento adotado na sentença.

Salvador/BA, 

 Desa. Maria da Purificação da Silva 

Relatora