DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO ALEGADA. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. DESPROVIMENTO. 

I. CASO EM EXAME 1 - Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento a agravo de instrumento para reformar decisão interlocutória que havia invertido o ônus da prova em ação na qual o autor postula direito subjetivo à nomeação em concurso público, sob alegação de preterição decorrente de contratação de terceirizados. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 - A questão em discussão consiste em saber se subsistem fundamentos aptos a infirmar a decisão monocrática, notadamente quanto à correção da distribuição do ônus da prova nos moldes do art. 373, I, do CPC, e à afastada aplicação da distribuição dinâmica prevista no § 1º do mesmo dispositivo. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 3 - A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral é expressa ao exigir que a preterição arbitrária e imotivada seja demonstrada de forma cabal pelo candidato, constituindo fato constitutivo do direito à nomeação fora das vagas previstas no edital, cujo ônus de prova recai sobre quem o alega, nos termos do art. 373, I, do CPC. 4 - A distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no art. 373, § 1º, do CPC, não constitui mecanismo de dispensa integral do autor de sua obrigação probatória mínima, mas instrumento de reequilíbrio processual, cuja aplicação pressupõe que a parte autora tenha ao menos apresentado indícios sérios e consistentes do fato constitutivo alegado. 5 - O argumento de assimetria informacional não subsiste, porquanto os documentos indicados como necessários à comprovação da preterição qualificam-se, em princípio, como atos submetidos ao princípio da publicidade administrativa, existindo, ademais, mecanismos processuais próprios para a obtenção de documentos em poder da parte contrária, como o incidente de exibição de documentos. 6 - A decisão monocrática não afastou, em caráter definitivo, a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, tendo ressalvado que o juízo de origem poderá reavaliar a matéria caso surjam, no curso da instrução, indícios concretos e específicos da preterição alegada, não se vislumbrando vulneração ao devido processo legal. 

IV. DISPOSITIVO 7 - Recurso a que se nega provimento. 

  

  

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8069347-95.2025.8.05.0000, sendo parte agravante ANGELO VITOR DE JESUS CARVALHO PEREIRA e parte agravada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA, 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da Relatora. 

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por ANGELO VITOR DE JESUS CARVALHO PEREIRA contra decisão monocrática (ID. 103520984) proferida nos autos do Agravo de Instrumento n. 8069347-95.2025.8.05.0000, que deu provimento ao recurso interposto pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, para reformar a decisão interlocutória de origem que havia invertido o ônus da prova em desfavor da agravante, restabelecendo a regra geral do art. 373, I, do CPC, de modo a atribuir ao ora agravante o ônus de comprovar a alegada preterição arbitrária e imotivada, nos termos exigidos pelo Tema 784 da repercussão geral do STF, sem prejuízo de eventual reavaliação da distribuição do ônus probatório pelo juízo de origem, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC, diante de indícios concretos e específicos da preterição.  

A referida decisão monocrática, ainda, julgou prejudicado o agravo interno anteriormente interposto pela própria EMBASA (ID. 95860269) contra a decisão que indeferira o efeito suspensivo, ante a absorção da matéria pelo julgamento do mérito do recurso principal. 

Em suas razões recursais (ID. 105927202), o agravante sustenta, preliminarmente, a tempestividade do recurso.  

No mérito, defende a correção da decisão de origem que determinara a distribuição dinâmica do ônus da prova, sob o argumento de que os documentos essenciais à comprovação da preterição — contratos de terceirização, funções exercidas, lotação, período contratual, ordens de serviço e relatórios internos — encontrar-se-iam sob posse exclusiva da Administração, configurando assimetria informacional apta a justificar a inversão, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC. Invoca, nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1.682.349/DF e REsp 1.802.025/RJ), bem como precedente que atribui à Quarta Câmara Cível deste Tribunal, em processo de mesmo número ao dos presentes autos, sob relatoria de outra desembargadora, e decisão do Juízo da 5ª Vara Cível e Comercial de Salvador que teria reconhecido a hipossuficiência informacional de candidato em situação semelhante. Sustenta, ainda, a inexistência de prova diabólica, argumentando que se exigiria da EMBASA apenas a apresentação de documentos ordinários de sua rotina administrativa, e invoca o Tema 784 do STF para reforçar a necessidade de adequada instrução probatória quanto ao comportamento da Administração.  

Ao final, requer o conhecimento e provimento do agravo interno, com a reconsideração da decisão monocrática, o restabelecimento da inversão do ônus da prova determinada em primeiro grau, o prosseguimento da instrução processual nesses termos e a condenação da agravada ao pagamento de honorários recursais. 

Em contrarrazões (ID. 108007770), a EMBASA sustenta que a decisão monocrática está em consonância com a tese fixada no Tema 784 do STF, segundo a qual compete ao candidato demonstrar de forma cabal a preterição arbitrária e imotivada, e que a inversão do ônus da prova determinada na origem equivaleria à exigência de prova negativa indeterminada,configurando probatio diabolica.  

Argumenta a inexistência de hipossuficiência informacional do agravado, por se tratarem os documentos aludidos de atos administrativos sujeitos ao princípio da publicidade e acessíveis por meio de portais de transparência, competindo ao autor apresentar, ao menos, indícios mínimos de prova quanto à existência de contratações precárias para a mesma função e localidade do concurso.  

Sustenta, ainda, o risco de dano decorrente da manutenção da inversão do ônus probatório, aludindo a manifestação da Presidência deste Tribunal sobre o impacto de nomeações impositivas e indiscriminadas de candidatos de cadastro de reserva na sustentabilidade financeira da concessionária.  

Ao final, pugna pelo desprovimento do agravo interno e, no mérito do agravo de instrumento, pela reforma definitiva da decisão de origem. 

É O RELATÓRIO, com o qual restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento (CPC, art. 931), consignando, desde logo, o descabimento de sustentação oral na espécie, ex vi dos arts. 937 do CPC e 187, §§ 1º e 2º, do RITJBA. 

  

Salvador, datado e assinado eletronicamente. 

  

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora 

  

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento a agravo de instrumento, para reformar decisão interlocutória que havia invertido o ônus da prova em ação na qual o autor postula direito subjetivo à nomeação em concurso público, sob alegação de preterição decorrente de contratação de terceirizados. 

A decisão agravada, ao dar provimento ao recurso principal, restabeleceu a regra geral do art. 373, I, do CPC, atribuindo ao autor da ação originária o ônus de demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI), sem prejuízo de posterior reavaliação da distribuição do ônus probatório pelo juízo de origem, à luz do art. 373, § 1º, do CPC, caso surjam, no curso da instrução, indícios concretos e específicos da preterição alegada. 

Irresignado, o agravante interpôs o presente recurso pugnando pela reconsideração da decisão, com base nas razões de fato e de direito anteriormente relatadas. 

Assim, tem-se que a controvérsia recursal cinge-se em saber se subsistem fundamentos aptos a infirmar a decisão monocrática, notadamente quanto à correção da distribuição do ônus da prova nos moldes do art. 373, I, do CPC, e à afastada aplicação da distribuição dinâmica prevista no § 1º do mesmo dispositivo. 

Primeiramente, retoma-se a fundamentação da decisão agravada: 

“A questão central consiste em saber se a decisão que atribuiu à EMBASA o ônus de comprovar a inexistência de preterição está em conformidade com as regras do ônus da prova no contexto das ações em que candidatos aprovados em concurso público, classificados fora do número de vagas, pleiteiam o direito subjetivo à nomeação. 

A resposta é negativa, e a decisão agravada merece reforma. 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784 da repercussão geral), fixou a seguinte tese: " O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)". 

A tese fixada pelo STF é clara ao exigir que a preterição seja demonstrada — e demonstrada de forma inequívoca — pelo candidato que invoca o direito subjetivo à nomeação. A preterição arbitrária e imotivada é, precisamente, o fato constitutivo do direito à nomeação fora das vagas previstas no edital. Sendo fato constitutivo do direito do autor, o ônus de sua prova recai sobre ele, nos exatos termos do art. 373, I, do CPC. 

A preterição, nos termos do Tema 784/STF, exige a comprovação concomitante de: (i) a realização de contratações precárias; (ii) para exercer a mesma função objeto do concurso; e (iii) na mesma localidade de concorrência, durante a vigência do certame. Trata-se de exigência que a própria Suprema Corte estabeleceu como pressuposto do direito, e cuja demonstração compete ao candidato, não à Administração. 

Não se desconhece que o art. 373, §1º, do CPC autoriza a distribuição dinâmica do ônus da prova quando presentes peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo pela parte a quem ordinariamente incumbiria, ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pela outra parte.  

Todavia, o recurso à distribuição dinâmica pressupõe, como condição lógica, que a parte a quem o ônus ordinariamente incumbe tenha efetivamente se desincumbido do dever mínimo de apresentar indícios sérios e consistentes do fato constitutivo de seu direito. Não é dado ao autor transferir integralmente à parte contrária o ônus de provar o fato constitutivo antes de apresentar sequer indícios suficientes de sua ocorrência. 

No caso concreto, a decisão agravada procedeu à inversão antes de verificar se o Agravado cumpriu sua incumbência probatória mínima. A mera juntada de editais de convocação e de contratos de terceirização, sem a demonstração específica de que tais contratações versam sobre a mesma função e localidade do concurso prestado pelo Agravado, e sem a identificação do nexo entre essas contratações e a preterição alegada, não é suficiente para fazer surgir a obrigação da Administração de comprovar o contrário. 

Impor à EMBASA, neste momento, o ônus de demonstrar a inexistência de preterição — antes que o Agravado haja demonstrado, ainda que por indícios robustos e específicos, a ocorrência dos elementos que configuram a preterição arbitrária nos termos do Tema 784/STF — implica, sim, exigir da Agravante a prova de fato negativo de alcance indeterminado, o que configura encargo probatório desproporcional e incompatível com a garantia do devido processo legal. 

O candidato dispõe de mecanismos processuais para acessar documentos que se encontrem exclusivamente sob a posse da Administração — como o pedido de exibição de documentos (arts. 396 a 404 do CPC) e as requisições de informações — sem que seja necessário inverter, desde logo, o ônus probatório integral. A distribuição dinâmica é instrumento de equilíbrio processual, não de dispensa do autor de sua obrigação de fornecer os elementos mínimos que permitam à jurisdição identificar a plausibilidade do fato constitutivo alegado. 

A decisão agravada, ao inverter o ônus da prova sem que o Agravado haja demonstrado os elementos mínimos da preterição alegada nos termos do Tema 784/STF, contrariou a sistemática do art. 373 do CPC e a própria tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal para as ações de nomeação fundadas em preterição arbitrária. 

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO (...)” 

Conforme declinado na decisão acima transcrita, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 é expressa ao exigir que a preterição arbitrária e imotivada seja "demonstrada de forma cabal pelo candidato".  

Tratando-se de fato constitutivo do direito à nomeação fora das vagas previstas no edital, o ônus de sua prova recai, como regra, sobre quem o alega, nos exatos termos do art. 373, I, do CPC — premissa que a decisão monocrática corretamente restabeleceu. 

A distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no art. 373, § 1º, do CPC, não constitui mecanismo de dispensa integral do autor de sua obrigação probatória mínima, mas instrumento de reequilíbrio processual aplicável quando, à vista das circunstâncias concretas da causa, verifica-se impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte ordinariamente onerada cumprir o encargo, ou maior facilidade da parte contrária em produzir a prova do fato contrário.  

Pressupõe-se, como condição lógica de sua aplicação, que a parte autora tenha ao menos apresentado indícios sérios e consistentes do fato constitutivo alegado — o que, conforme consignado na decisão monocrática, não se verificou no caso concreto antes da inversão determinada em primeiro grau. 

O argumento de assimetria informacional, reiterado pelo agravante, não subsiste: os documentos indicados como necessários à comprovação da preterição — contratos, editais e demais atos relativos a contratações realizadas por sociedade de economia mista — qualificam-se, em princípio, como atos submetidos ao princípio da publicidade administrativa, não se caracterizando, de plano, a impossibilidade de acesso que justificaria a inversão do encargo probatório antes mesmo de qualquer indício mínimo apresentado pelo autor.  

Ademais, o ordenamento processual disponibiliza mecanismos próprios para a obtenção de documentos em poder da parte contrária — a exemplo do incidente de exibição de documentos (CPC, arts. 396 a 404) —, sem que seja necessário, de plano, inverter integralmente o ônus da prova quanto ao próprio fato constitutivo do direito. 

No mais, a decisão monocrática não afastou, em caráter definitivo e irrevogável, a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, tendo expressamente ressalvado que o juízo de origem poderá reavaliar a matéria, à luz do art. 373, § 1º, do CPC, caso surjam, no curso da instrução, indícios concretos e específicos da preterição alegada.  

Não se vislumbra, portanto, qualquer vulneração ao devido processo legal ou às garantias do agravante, permanecendo hígida a possibilidade de reexame da questão probatória perante o juízo natural da causa, à medida que a instrução avance. 

Diante do exposto, não se verificam fundamentos aptos a infirmar os termos da decisão monocrática, que deve ser mantida em sua integralidade. 

Isso posto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, mantendo-se integralmente a decisão monocrática agravada. 

  

Salvador, datado e assinado eletronicamente. 

  

  

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora