PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0507636-15.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): FABRICIO NOVAIS SILVA |
| APELADO: MARCIANO BISPO DA HORA e outros (2) |
| Advogado(s): MARIA JOSE SILVA LIMA |
A8
Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível de n.º 0507636-15.2018.8.05.0001 interposta por Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA contra sentença proferida pelo D. Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, Bahia, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e pedido de tutela específica, ajuizada por Marciano Bispo da Hora, Maria Francisca Sales da Hora e Renilda Bispo da Hora.
Eis o teor da sentença proferida:
Dispositivo
Isto posto, com fulcro no art. 389 do CC e no art. 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para CONFIRMAR A LIMINAR tornando-a definitiva e condenando a parte acionada a pagar ao autor a importância de mil R$40.000,00 (quarenta reais) aos autores, corrigidos monetariamente a partir da data desta sentença pelos índices do INPC e os juros de mora com taxa de 1% ao mês deverão incidir desde a data da citação.
Em razão da sucumbência, condeno a demandada ao pagamento das custas e despesas processuais, arbitrando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, depois da atualização.
Após o trânsito em julgado, arquive-se com as cautelas legais.
Inicialmente, cumpre registrar que o recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade, tanto no aspecto objetivo quanto subjetivo, razão pela qual dele conheço.
Cumpre, preliminarmente, analisar os argumentos deduzidos pela apelante, a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, por meio dos quais busca infirmar a respeitável sentença prolatada pelo Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador.
A recorrente, a um só tempo, aduz nulidade por alegada sentença ultra petita, e, a outro, sustenta que a decisão foi proferida com amparo exclusivo na revelia decretada em seu desfavor.
Todavia, não há como acolher tais argumentos. Ao revés, são frágeis, desprovidos de sustentação jurídica e revelam incompreensão sobre o papel do Poder Judiciário no controle da prestação de serviços públicos de caráter essencial, como é o caso do saneamento básico.
De logo, quanto à alegação de julgamento ultra petita, necessário esclarecer que os autores postularam expressamente a condenação da EMBASA na obrigação de fazer consistente no redimensionamento da rede de esgotamento sanitário, bem como na realocação da caixa de inspeção domiciliar de esgoto, a fim de afastá-la da fonte de água potável existente no quintal da residência dos demandantes.
Estes pedidos restam suficientemente delineados na petição inicial, acompanhados de farta documentação comprobatória e subsumidos ao contexto fático descrito.
Não se há de falar em extrapolação do pedido autoral pelo simples fato de o juízo singular ter imposto multa cominatória para compelir a concessionária ao cumprimento da obrigação de fazer.
A fixação de astreintes, além de amplamente respaldada no art. 537 do Código de Processo Civil, constitui instrumento de concretização da efetividade jurisdicional, corolário do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição da República). Assim, a sentença não se desbordou dos limites do pedido, mas apenas adotou providências idôneas para assegurar a utilidade prática da tutela jurisdicional deferida.
No que respeita à alegação de que a sentença teria se baseado exclusivamente na revelia, cumpre registrar que tal assertiva também não resiste a uma análise séria dos autos.
Embora o juízo a quo tenha reconhecido a intempestividade da contestação e decretado a revelia da EMBASA, o decisum não se amparou, de modo algum, unicamente nesse fundamento. Houve detida apreciação do conjunto probatório encartado, notadamente dos laudos laboratoriais produzidos pelo LACEN-BA, dos relatórios técnicos da Vigilância Sanitária e Ambiental e das fotografias que evidenciam a infiltração e contaminação das fontes de água potável.
Ademais, registre-se que a inversão do ônus da prova, deferida nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, encontra perfeita adequação ao caso concreto, ante a notória hipossuficiência técnica dos autores em face da concessionária.
Não se pode admitir que o consumidor, destinatário final do serviço público essencial de saneamento, seja onerado com o encargo de comprovar fatos de alta complexidade técnica, cuja elucidação depende de informações e estudos que se encontram na esfera de domínio da concessionária de serviços públicos.
Outrossim, é digno de nota que a EMBASA, mesmo instada a viabilizar a produção da prova pericial, quedou-se inerte, deixando de efetuar o pagamento dos honorários periciais arbitrados, o que culminou com a preclusão do seu direito de produzir a prova técnica. Não pode, assim, valer-se da própria inércia para arguir a ausência de prova pericial e imputar ao juízo a suposta insuficiência probatória.
Nesta senda, precedentes:
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. PRECLUSÃO. REJEIÇÃO DA PREFACIAL.
- Não há que se falar em cerceamento de defesa, ante a preclusão da prova pericial requerida pela parte ré . Ora, a produção da prova pericial foi deferida, contudo não foi realizada por ausência de pagamento dos honorários periciais, os quais foram destinados à instituição bancária.
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ATO JURÍDICO CC REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. INCONFORMISMOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA NO CONTRATO JUNTADO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS. AUTENTICIDADE NÃO COMPROVADA PELO BANCO. RECONHECIMENTO DE FRAUDE BANCÁRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVOLUÇÃO DOS VALORES NA FORMA DOBRADA . DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DECOTES OCORRIDOS HÁ DEMASIADO TEMPO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE COMPROMETIMENTO DA SUBSISTÊNCIA DA PARTE AUTORA. MERO ABORRECIMENTO . PROVIMENTO parcial DO APELO DA PARTE DEMANDADA. PREJUDICADA A APELAÇÃO DA AUTORA.
- Ao afirmar a autenticidade da firma aposta no documento, a qual foi negada pela autora, o banco recorrente atraiu para si o ônus de comprovar tal assertiva, o que somente poderia ocorrer por meio de produção de prova técnica, ou seja, perícia grafotécnica nos contratos originários.
- Caberia à instituição financeira comprovar a veracidade e a respectiva origem dos débitos, em razão da aludida inversão do ônus da prova, a fim de excluir a sua responsabilidade, entretanto, no caso em comento, embora tenha apresentado a cópia do contrato questionado e ter sido determinada a produção da prova pericial, não efetuou o pagamento dos honorários periciais, devendo arcar com o ônus da não comprovação da autenticidade da assinatura .
- Sendo declarada a nulidade da avença, cabível a devolução dos valores indevidamente descontados da conta bancária, sob pena de enriquecimento ilícito da instituição financeira.
- Verificada a existência de cobrança indevida e ausente erro justificado na conduta do promovido, faz jus a promovente à restituição em dobro dos valores indevidamente pagos ( CDC, art. 42, par. único) .
- Com efeito, considerando a situação apresentada, embora não vislumbre que a instituição financeira tenha agido no exercício regular de direito, considero como mero aborrecimento a situação vivenciada pela parte autora, posto os descontos remontarem há considerado tempo, sem haver indícios de comprometimento da subsistência da demandante.
VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados.
Acorda a primeira câmara especializada cível do egrégio tribunal de justiça da paraíba, à unanimidade de votos, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DA PARTE DEMANDADA E PREJUDICADA A APELAÇÃO DA AUTORA. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08040969320238150141, Relator.: Des . José Ricardo Porto, 1ª Câmara Cível)
APELAÇÃO. Ação declaratória de nulidade contratual, com pedido de indenização por danos materiais e morais – Empréstimo consignado – Sentença de parcial procedência – Recurso da ré. CERCEAMENTO DE DEFESA – Não ocorrência – Preclusão da prova pericial pela ausência de pagamento dos honorários pela ré. NULIDADE CONTRATUAL – Relação negocial regida pelo CDC – Impugnação da validade de empréstimo consignado realizado sob o nome da autora – Ausência de comprovação quanto à adesão voluntária ao contrato – Ônus probatório que incumbia ao fornecedor do produto, nos termos do art. 6º, VIII do CDC – Responsabilidade do fornecedor pelo risco da atividade. INDENIZAÇÃO – Afastamento – Exclusão do empréstimo antes do primeiro pagamento – Ausência de comprovação de descontos sobre o benefício previdenciário da autora, ou abalo efetivo à esfera extrapatrimonial – Indenização por dano moral deve ser reservada para os casos de dor profunda e intensa, em que ocorra a violação do direito à dignidade, intimidade, honra ou imagem da parte. Recurso parcialmente provido”. (TJ-SP - AC: 10041808420208260408 SP 1004180-84.2020.8.26.0408, Relator: Helio Faria, Data de Julgamento: 22/06/2022, 18ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2022)
Benefício previdenciário. Empréstimo consignado. Prova pericial deferida porém não realizada. Preliminar Cerceamento de defesa. Inexistente. Falsidade de assinatura. Ônus da prova. Inexiste cerceamento de defesa quando deferida a realização da perícia, porém não realizada por ausência de pagamento dos honorários periciais. Em se tratando de alegação de falsidade da assinatura firmada em contrato de empréstimo, a prova incumbe a quem trouxe o documento aos autos, no caso o apelado, de cujo ônus não se desincumbiu, razão por que não há como reconhecer legalidade no empréstimo contratado. (Apelação, Processo nº 0011029-67.2014.822.0002, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Cível, Relator (a) do Acórdão: Des. Raduan Miguel Filho, Data de julgamento: 19/04/2017)”. (TJ-RO - APL: 00110296720148220002 RO 0011029-67.2014.822.0002, Relator: Desembargador Raduan Miguel Filho, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 16/05/2017.)
Releva salientar que a responsabilidade civil das concessionárias de serviços públicos, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, é objetiva, bastando a demonstração do dano e do nexo de causalidade para ensejar o dever de indenizar.
Todavia, quanto ao quantum indenizatório, entendo ser razoável e proporcional reduzir o montante fixado na sentença, à luz dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.
A indenização por dano moral deve ser arbitrada com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter pedagógico da medida, evitando-se o enriquecimento ilícito da vítima.
Considerando as peculiaridades do caso, a ausência de danos físicos ou óbitos, a extensão do abalo moral e a condição financeira das partes, fixo o valor da indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se revela adequado para atender às finalidades da reparação civil, sem implicar sanção desproporcional à parte ré. Nesse sentido:
APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c.c. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Pretensão da apelada de condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) e danos morais no valor de R$ 50 .000,00 (cinquenta mil reais), em razão de rompimento na tubulação da rede de esgoto e extravasamento deste na residência da apelada – Sentença de procedência parcial da ação, para condenar a apelante ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 14.879,32 (quatorze mil, oitocentos e setenta e nove reais e trinta e dois centavos) e de danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) à apelada – Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – Inaplicabilidade da teoria do risco administrativo, com a aplicação da teoria da culpa do serviço público, que exige, além da demonstração de conduta, dano e nexo de causalidade, a demonstração da culpa ou dolo da apelante – Rompimento da tubulação da rede de esgoto em decorrência de obstrução no ramal coletor de esgoto, ocasionando extravasamento de dejetos e consequente dano ao imóvel da apelada – Laudo pericial que constatou a obstrução do ramal coletor subterrâneo, que recebe efluentes de outras unidades residenciais – Conduta culposa, dano e nexo de causalidade, decorrente da falha na prestação do serviço público, qualificada pela omissão (negligência) da apelante, demonstrada nos autos – Indenização por danos materiais mantida, vez que evidenciado o prejuízo de ordem patrimonial efetivamente sofrido pela apelada, consoante o padrão construtivo do imóvel e os danos estimados no laudo pericial – Indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) que se mostra razoável e módico, diante das especificidades do caso concreto, considerados os transtornos experimentados pela apelada em virtude da falha de prestação de serviços da apelante – Inexistente recurso da apelada para a majoração das indenizações – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida – Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5% (cinco por cento), além dos 10% (dez por cento) já fixados em primeira instância, sobre o valor da condenação . (TJ-SP - Apelação Cível: 10211822720198260562 Santos, Relator.: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 02/07/2024, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/07/2024))
E, no caso vertente, tais elementos se encontram sobejamente comprovados nos autos.
Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, VOTO por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, reduzindo o valor da indenização por danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), que se afigura mais razoável e proporcional para o caso em testilha.
É como voto.
Sala de Sessões, de de 2025.
DES. ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS
Relator