PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2013. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. PREVISÃO DE DUAS VAGAS EM EDITAL. CANDIDATA CLASSIFICADA EM 16º LUGAR. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO VERIFICADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.  DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0506460-18.2017.8.05.0039, tendo como Apelante MUNICIPIO DE CAMAÇARI e Apelada AGDA SILVA COSTA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, de acordo com o voto do relator. 

Salvador, 19 de Agosto de 2024.

PRESIDENTE 

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS 

RELATOR 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 19 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICIPIO DE CAMAÇARI, em face da sentença (Id. 54994433) que julgou procedente o Mandado de Segurança nº 0506460-18.2017.8.05.0039, impetrado por AGDA SILVA COSTA, concedendo a segurança pleiteada, nos seguintes termos:

“Em decorrência do exposto e com amparo no parecer favorável do Promotor de Justiça com atribuições nos autos, fls.147/148 preenchidos os requisitos de lei, e demonstrado a preterição da impetrante, sem razão de direito pelo impetrado, desvios de função e de finalidade, através da manutenção de diversos servidores nos cargos da administração pública municipal, contratados precariamente, em detrimento dos aprovados em concurso público, considerando ainda a necessidade de pessoal para provimento do referido cargo em disputa, defiro a Segurança requerida pela impetrante, e, desta forma, JULGO PROCEDENTE POR SENTENÇA os pedidos articulados na petição inicial, para que seja determinado ao representante legal do Município de Camaçari o para que, no prazo máximo de trinta dias contínuos, proceda a nomeação e posse da impetrante AGDA SILVA COSTA, no cargo de ARQUITETO, conforme edital 01/2013, sob pena de desobediência a ordem judicial, e desta forma declaro a extinção da presente Ação Mandamental com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC em vigor.”

Em suas razões (Id. 54994442), o Recorrente sustenta que o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no certame possui direito subjetivo à nomeação ao cargo público pleiteado, quando atendidos os seguintes requisitos: (a) “Prova da contratação de mão de obra a título precário no cargo condizente ao da aprovação no concurso”; (b) “Correspondência entre o número de vagas irregularmente ocupadas a título precário e a classificação do candidato postulante, por exemplo, candidato classificado na 10ª (décima) colocação precisará demonstrar a ocupação irregular do cargo pleiteado de no mínimo 10 (dez) pessoas”; (c) e “a contratação precária não esteja inserida no rol das possibilidades facultadas pelo art. 37, IX, da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

Aduz que: “A parte apelada lograra a décima sexta colocação em um certame que ofertara duas vagas para o cargo público de arquiteto, o que afasta de plano a aprovação da candidata dentro do número de vagas previstas em edital, norma a que se vincula a Administração Pública e que estabelece a consumação da convocação do quantitativo previamente disposto na lei do concurso.”

Alega que “a manutenção da Recorrida implicará geração de gastos desnecessários ao município, visto que no momento da prestação de informações não existia contratação temporária de servente escolar na sede do Município, em sendo mantida a sentença o Município está com excesso de servidor neste cargo na referida localidade”.

Assevera que “o Município ora apelante dera provimento aos dois cargos previstos em edital, tendo devidamente contemplado os detentores do direito subjetivo à nomeação.”  

Ressalta que “a existência de servidores comissionados no quadro funcional da Administração Pública não possui capacidade de convolar expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação, pois os cargos ad nutum possuem destinação específica e preenchem cargos de absoluta confiança da gestão pública.”  

Pontua que “o r. juízo primevo entendera pelo reconhecimento de direito subjetivo, malgrado inexista preterição comprovada e que tenha alcançado a classificação da candidata requerente, o que merece imperioso reparo.” 

Esclarece que “a convocação de candidatos com arrimo no cumprimento de ordem judicial não possui o condão de forjar a ocorrência de preterição, haja vista que inexiste discricionariedade conferida ao gestor público para que possa optar pela inocorrência ou consumação do referido ato administrativo judicialmente determinado.” 

Ao final, requer o provimento do recurso, “para se reformar integralmente a v. Sentença proferida, com a devida inversão do ônus da sucumbência, tendo em vista as relevantes razões de fato e de direito acima.”

A parte Recorrida deixou de oferecer resposta ao recurso (Id. 54994448).

Intimada para ofertar parecer (Id. 59931810), a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, vez que “a Impetrante/Apelada não apresentou a inequívoca prova pré-constituída capaz de convolar a sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação para o cargo ao qual concorreu, deixando de demonstrar a existência de cargo público vago e/ou a preterição arbitrária e imotivada com desvio de finalidade por parte da Administração.”

É o relatório. Inclua-se em Pauta.

Salvador/BA, 26 de julho de 2024.

 Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, em face da sentença de Id. 54994433 prolatada no processo nº 0506460-18.2017.8.05.0039, que concedeu a segurança pleiteada, para determinar a nomeação de AGDA SILVA COSTA para o cargo de arquiteto, conforme o Edital n.º 001/2013. 

Do exame dos autos, infere-se que a impetrante, ora Apelada, prestou concurso público para o provimento de cargo de arquiteto do quadro de pessoal efetivo da Administração Centralizada do Município de Camaçari, regido pelo Edital n.º 001/2013, tendo sido classificada em 16º (décimo sexto) lugar (Id. 54993204).  

De acordo com a Impetrante, o edital previu 02 (duas) vagas para o cargo de arquiteto, para o qual concorreu, tendo sido convocado 01 (um) candidato por meio de Mandado de Segurança, conforme ofício da Secretaria da Administração (Id. 54994421 - Pág. 01). 

Em suas alegações, a Impetrante sustenta a existência de direito e líquido e certo de sua nomeação, por ocorrência de preterição, “eis que seis pessoas exercem indevidamente as atividades inerentes às funções de arquiteto, nomeadas ilegalmente para o cargo de direção, chefia ou assessoramento, bem como, por outra via, há comprovação de que, em momento bem posterior ao início do concurso, hoje aqui a exoneração de uma Arquiteta do Município de Camaçari, pelo que indubitavelmente abriu-se vaga para o cargo em questão.”

Para tanto, juntou aos autos o resultado da pesquisa realizada no Portal da Transferência, a partir do qual se verifica que o cargo de arquiteto é ocupado por nove colaboradores no Município de Camaçari (Id. 54993209).

Os Tribunais Superiores têm posicionamento favorável aos classificados em cadastro de reserva e/ou em patamar excedente ao número de postos previstos pela Administração, com o direito à ocupação do respectivo cargo, quando constatado que as vagas editalícias foram alcançadas em decorrência de desistências, exclusões ou preterições.

Em 09/12/2015, a questão foi submetida ao Plenário do STF, no julgamento do RE 837.311/PI - Tema 784, cujo Relator foi o Ministro Luiz Fux, sob a técnica da repercussão geral, quando fora fixada tese nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

A tese assentada em sede de repercussão geral é a de que inexiste discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.

A situação sub judice envolve a verificação de eventual preterição, de maneira arbitrária e imotivada pela administração, de candidatos aprovados fora das vagas. Na linha da decisão do STF, deve ser demonstrado o comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Na hipótese, percebe-se que a Impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que houve contratação temporária e precária de servidores públicos para a função pelo Município.

O Impetrado colacionou aos autos ofício expedido pela Secretaria do Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente – SEDUR, que informa que não há nenhum servidor público contratado a título precário nomeado como arquiteto lotado na secretaria, sendo que quatro arquitetos efetivos estão lotados ali (Id. 54994425).

Além disso, o Impetrado esclareceu que não houve convocações e nomeações durante os anos de 2015 e 2016, que permaneceram suspensas por força do Decreto n.º 6.143/2015 (Id. 54994421 - Pág. 08) e Decreto n.º 6.329/2016 (Id. 54994421 - Pág. 07), sendo que convocou um único candidato em razão de cumprimento de decisão proferida em Mandado de Segurança (Id. 54994421 - Pág. 01).

Considerando que a Impetrante está alocada em 16º lugar e não tendo sido demonstrada a existência de vínculos precários em número suficiente para alcançar a sua classificação, não se vislumbra o direito líquido e certo de nomeação. 

Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE FARMACÊUTICO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. APROVAÇÃO NA 91ª COLOCAÇÃO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL (02 VAGAS). MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE Nº 837.311/TEMA 784. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

(TJ-BA - APL: 80048251520208050039 1ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. In casu, verifica-se que o Município de Camaçari realizou concurso público regido pelo Edital de n. 01/2013, para o provimento de diversos cargos, dentre eles o de "arquiteto", com 2 (duas) vagas, alcançando, a apelada, a 12ª (décima segunda) colocação, situando-se, portanto, classificada fora do número de vagas. 2. Sobre a temática, tem-se por entendimento pacífico no âmbito do Supremo Tribunal Federal (TEMA 784), que o candidato classificado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação, exceto quando restar aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital. 3. De fato, a apelada fundamentou o pleito originário asseverando a existência de cargos disponíveis e que foram ocupados por servidores não estatutários, por meio de contratação precária, o que não restou demonstrado na documentação acostada ao caderno processual. 4. Noutra senda, não há nos autos elementos hábeis a demonstrar, sem dúvidas, a necessidade da municipalidade de prover definitivamente os cargos que excedem o quantitativo de vagas destinadas no edital, de modo que este é ato atinente ao poder discricionário da Administração Pública.

(TJ-BA - APL: 05007692320178050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 01/06/2022)

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ARQUITETO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE Nº 837.311/TEMA 784. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO PROVIDO, SENTENÇA REFORMADA.

(TJ-BA - APL: 80019146420198050039 1ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 04/12/2020)

De outro lado, a mera exoneração de um profissional de arquitetura não é hábil para a demonstração de direito líquido e certo da Impetrante, já que o desligamento de um ex-servidor não demonstra necessariamente a existência de uma vaga ociosa a ser preenchida, já que o ente público pode não mais precisar daquele serviço.

Esse é o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 784. Confira-se:

“Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. É por esse mesmo motivo que a simples abertura de um concurso público ou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame

(...)

O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso. Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados.”

Vejamos julgados deste Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. VAGA. SURGIMENTO. COMPROVAÇÃO. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. I – A ação destinada à proteção de direito líquido e certo exige que a prova do que se alega seja feita, de plano, com o ajuizamento da pretensão, a fim de demonstrar a ilegalidade que foi praticada. II – A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva confere-lhe direito líquido e certo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou preterição na convocação de candidato para o exercício do cargo. III – Quanto às contratações temporárias, o STF firmou a tese de que “a contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos”. IV – Não comprovada quaisquer das hipóteses descritas pelo STF, no julgamento do RExt 837.311/PI, em regime de repercussão geral, imperiosa é a manutenção da sentença que denegou a segurança, razão do desprovimento do recurso. RECURSO NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0503576-08.2016.8.05.0150, da Comarca de Lauro de Freitas, em que figura como Apelante UELITON SANTOS DE JESUS e como Apelado o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor. Sala das Sessões, 22 de março de 2022. HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI RELATORA (TJ-BA - APL: 05035760820168050150 1ª Vara da Fazenda Pública - Lauro De Freitas, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA POR ENTENDER QUE NÃO RESTOU VIOLADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO APELANTE. O APELADO, AO PUBLICAR O EDITAL PARA CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS, OFERECEU UM TOTAL DE 30 VAGAS PARA O CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. O CONCURSO VISAVA O PREENCHIMENTO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, BEM COMO AS QUE SURGISSEM NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, FORMANDO, ASSIM, CADASTRO DE RESERVA, CONFORME O DISPOSTO NO ITEM 5 DO EDITAL. O APELANTE FOI APROVADO NA COLOCAÇÃO N.º 358, FORA, PORTANTO, DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL, FATO QUE, A PRINCÍPIO, LHE ATRIBUI MERA EXPECTATIVA QUANTO À NOMEAÇÃO PARA O CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO; PORÉM, DEFENDE A EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DE TODAS AS VAGAS, SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS CRIADAS POR LEI MUNICIPAL E REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO JULGAR O RE 837311/PI, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AINDA, CONFORME ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CABE AO CANDIDATO DEMONSTRAR, DE FORMA CABAL, A PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CARACTERIZADA POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO (REL. MIN. LUIZ FUX, DJE: 18.04.2016). OU SEJA, É ÔNUS DO APELANTE A DEMONSTRAÇÃO, ATRAVÉS DE PROVA INEQUÍVOCA E PRÉ-CONSTITUÍDA, DA SUA PRETERIÇÃO POR PARTE DO APELADO. NA HIPÓTESE, O RECORRENTE APONTOU O SURGIMENTO DE 38 VAGAS NO CURSO DO CERTAME. ENTRETANTO, ALÉM DE A QUANTIDADE DE VAGAS APONTADAS NÃO ALCANÇAREM A CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE, QUAL SEJA, 358, NÃO FICOU EVIDENCIADA A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA A INVESTIDURA DA POSTULANTE NO CARGO PARA O QUAL APROVADO EM NÚMERO EXCEDENTE ÀS VAGAS EDITALÍCIAS. TAMBÉM, A AUTORIZAÇÃO, POR LEI MUNICIPAL, DE CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME, DESACOMPANHADA DA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DAS VAGAS, NÃO CONVOLA A EXPECTATIVA DO CANDIDATO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. E A CONTRATAÇÃO DA EMPRESA TERCEIRIZADA PELO APELADO FOI PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL ARMADA, O QUE DIVERGE DA FUNÇÃO, PREVISTA EM LEI MUNICIPAL PARA O CARGO DE GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS, QUE NÃO PREVIA QUE SEU EFETIVO PORTASSE ALGUM TIPO DE ARMA. ASSIM, NÃO HÁ ATO ABUSIVO E ILEGAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR NÃO TER NOMEADO O APELANTE, TENDO EM VISTA QUE NÃO FICOU COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E, PORTANTO, DE VIOLAÇÃO A SEU DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0503860-16.2016.8.05.0150, em que figuram como apelante SILVIO DA SILVA SOUZA, e apelado, MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS. ACORDAM os Desembargadores componentes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao presente Recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos: (TJ-BA - APL: 05038601620168050150, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/06/2021)

Diferentemente da desistência, a exoneração pressupõe que o candidato tenha sido devidamente empossado e, posteriormente, desligado do ente público, fazendo vagar o cargo que estava ocupado. Nesse caso, não está preenchido o requisito para a configuração do direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital à nomeação. Nessa situação, o provimento do cargo depende da análise discricionária da Administração Pública à luz da conveniência e oportunidade. Isso porque podem surgir legítimas circunstâncias e razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação, a exemplo da redução do volume de serviço ou a extinção do cargo, o que descaracterizaria a necessidade do ente público. Confira-se o entendimento fixado pelo STF no julgado abaixo:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EQUIPAROU EXONERAÇÃO E DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. A hipótese dos autos trata de concurso público para o cargo de Assistente Administrativo Educacional para lotação no Município de Garanhuns, cujo edital previa 49 (quarenta e nove) vagas, sendo 48 (quarenta e oito) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga reservada para portadores de necessidades especiais. A recorrida foi aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar, estando, assim, classificada fora do número de vagas previsto no edital. 3. O Tribunal de origem, sem fazer distinção entre exoneração e desistência de candidatos mais bem classificados, decidiu que a autora tem direito à nomeação para ocupar cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital. 4. Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos mais bem classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público. 5. Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse. Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - ARE 1344138 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2021 PUBLIC 23-11-2021)

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada. Custas pela Impetrante, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita no primeiro grau, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.

Sala das Sessões da Quarta Câmara Cível,  19 de Agosto de 2024.

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS 

RELATOR