PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8154972-65.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: HERCULES DOS SANTOS CARVALHO e outros |
| Advogado(s): JOSE ANTONIO MARTINS, ROBERTO DOREA PESSOA |
| APELADO: BANCO BRADESCO SA e outros |
| Advogado(s): JOSE ANTONIO MARTINS, ROBERTO DOREA PESSOA |
A9
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.
Emerge dos autos, alegações autorais não desconstituídas pelo Réu Apelante, uma vez que esse não comprovou nos autos a existência de relação jurídica válida entre as partes litigantes e nem o crédito do valor, de modo a evidenciar a ciência inequívoca do Autor Recorrido quanto a contratação do empréstimo aqui impugnado.
A lide versa sobre contratação de empréstimo consignado não solicitado e não autorizado (nº 816157512 - averbado em 26/05/2021 – descontos programados para de 06/2021 até 05/2028 - 84 parcelas de R$ 71,59 (setenta e um reais e cinquenta e nove centavos).
É incontroverso nos autos: a averbação do contrato de empréstimo hostilizado (o de nº 816157512 – id. 74883514 – assinado em 30/04/2021 em Salvador/Ba), bem assim dos descontos das parcelas informadas, vide extratos de consignados do INSS emitidos em 01/06/2023 e 02/10/2023, juntados pelo Autor Recorrido com a exordial (id. 74883495, 74883497);
Quanto ao depósito do valor de R$ 2.948,66 (dois mil novecentos e quarenta e oito reais e sessenta e seis centavos), os extratos juntados pelo Autor Apelado, emitidos em 23/09/2022 e 13/10/2023, referentes a sua movimentação bancária da conta 18008/Ag.: 2211-0, de 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021), evidenciam não ter ocorrido, visto que inexiste crédito nesse valor (ids. 74883509, 74883511).
Observa-se ainda, o registro do Boletim de Ocorrência - B.O registrado em 07/06/2022 referente a ESTELIONATO COMETIDO CONTRA IDOSO OU VULNERAVEL e cópia do seu RG informando “não assina por impedimento” emitido em 27/01/2020 (id. 74883497), e o diagnóstico de AVC ocorrido em 20/12/2018 (id. 74883511).
Acrescente-se a isso, que o print de uma tela do sistema interno do Réu Apelante, juntado como prova de comprovante de pagamento do valor, não informa nenhum dado personalíssimo do Autor Apelado (id. 74884169), que a contestação é igualmente genérica (id. 74884169), que os extratos juntados pela Ré referem-se a movimentação bancária de conta e terceiro estranhos a lide (id. 74884170 – fl. 12/54).
Ademais, forçosa a observância de que o contrato alegado e apresentado foi assinado em 30/04/2021, sendo que desde 27/01/2020 o Autor Recorrido não assina por impedimento, vide RG juntado nos arquivos da Defensoria Pública da Bahia.
Com efeito, não devidamente infirmadas as alegações autorais, por falta de prova do contrário, quando nas oportunidades legais para tal feito, na contestação e apelação, alternativa não resta, senão a presunção de que verdadeiros são o discurso inicial e as argumentações expendidas pelo autor, motivo pelo qual, acertada a decisão do magistrado singular quando declarou a nulidade do contrato e a inexistência dos débitos combatidos, por ausência de prova da validade e regularidade da contratação, evidenciada a inexistência de relação jurídica entre as partes.
Os autos revelam, que o autor a todo tempo sustenta desconhecer o empréstimo e afirma contundentemente que não o solicitou e nem autorizou, alegação essa confirmada pelo arcabouço probatório acostado, recaindo sobre o Réu Apelante, a incumbência de provar o contrário, o que não fez, uma vez que tal imposição ao autor/apelado configuraria prova negativa, e como tal, diabólica, por ser difícil e/ou impossível de produzir.
Precedentes. Veja-se:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3. É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica. 4. O acórdão recorrido assentou que a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré. Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta a Súmula nº 7 do STJ. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1793822 DF 2020/0308192-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/06/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2021)"
Acertada também a decisão de origem ao fixar danos morais, posto que o Réu Apelante, enquanto instituição bancária, não agiu com a devida cautela, cabendo-lhe ainda a responsabilidade objetiva decorrente da atividade que desempenha.
Nesse sentido, observe-se a inteligência da súmula 479 do STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (SÚMULA 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)"
No tocante ao quantum fixado a título de danos morais, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) mostra-se ínfimo ao fim para qual se destina (cunho punitivo pedagógico), bem assim desproporcional a lide (inadequado ao dano e a sua extensão, assegurada a inocorrência de enriquecimento ilícito), cabível sua majoração para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tendo em vista as condições da vítima e do ofensor.
A jurisprudência pátria assim assevera:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. TERCEIRO FRAUDADOR. FALTA DE DEVER DE CUIDADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Ação na qual a Autora requer o cancelamento de empréstimo por ele não contratado assim como a devolução em dobro da quantia indevidamente descontada e a condenação em danos morais. Prolatada sentença de procedência, insurge-se o Réu da decisão. Irresignação que não merece acolhimento. Falha na prestação de serviço. Ação de terceiro fraudador que não afasta a responsabilidade do Banco. Indiscutível condição de impotência à qual foi a Demandante submetida, os transtornos que lhe foram causados e a perda de tempo útil, tendo em vista que precisou contratar advogado, disponibilizar recursos e ingressar com demanda judicial para solucionar questão que poderia ter sido resolvida administrativamente. Dano moral fixado em R$ 8.000,00 que não merece redução. Repetição do indébito que se mostra devida ante a inocorrência de erro justificável. Manutenção que se impõe. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00700605420158190038 2022001102772, Relator: Des(a). DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 28/02/2023, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/03/2023)”
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE -PARÂMETROS DE AFERIÇÃO. I - Na fixação de indenização por dano moral, deve o magistrado considerar as lesões sofridas pela parte e a sua extensão, de forma atenta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito. II - O art. 85 do CPC define os critérios para fixação dos honorários advocatícios, estabelecendo parâmetros quantitativos e os qualitativos. III - Evidenciado que os honorários sucumbenciais foram fixados em consideração às diretrizes estabelecidas na norma legal, é de rigor a rejeição da pretensão recursal visando sua minoração. (TJ-MG - AC: 10000212419261003 MG, Relator: Fabiano Rubinger de Queiroz, Data de Julgamento: 28/02/2023, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2023)”
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DESCONTO INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – A sentença merece reforma no tocante à fixação de indenização por dano moral, posto que esta Corte de Justiça tem entendido que a ocorrência de descontos indevidos em conta bancária configura sim dano moral; II - Constata-se que a cifra de R$5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e apta a reparar o dano experimentado e a atender o caráter pedagógico da indenização. III – Apelação conhecida e provida. (TJ-AM - AC: 06855326720218040001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 24/04/2023, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2023)”
Sem provas da regularidade da relação contratual, resta infirmado o elemento validade do contrato apresentado pelo Réu Apelante, uma vez que não provada a manifestação da vontade livre e consciente do Autor Apelado em relação a avença, logo, não há que se falar em exercício regular de direito do credor, configurada ilegal e indevida a averbação realizada junto ao benefício previdenciário do Autor Recorrido, e de igual modo, a programação dos descontos das parcelas.
Dessa forma, resta admissível a reforma da sentença para majorar dos danos morais pleiteados, uma vez que inexiste nos autos, quaisquer provas de que o autor/apelado tenha firmado o contrato de empréstimo com o réu/apelante, e igualmente, não se verifica elementos que demonstrem o recebimento do crédito.
Ainda sobre os danos morais, tendo em vista que a demanda versa sobre relação considerada extracontratual, os juros de mora devem incidir desde o evento danoso (súmula 54 STJ) e a correção monetária desde o arbitramento (súmula 362 STJ), observada ainda as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.905/2024. Note-se:
“Código Civil - Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. (Redação dada pela Lei nº 14.905, de 2024) Produção de efeitos
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo. (Incluído pela Lei nº 14.905, de 2024) Produção de efeitos”
[...]
“Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. (Redação dada pela Lei nº 14.905, de 2024) Produção de efeitos
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. (Incluído pela Lei nº 14.905, de 2024) Produção de efeitos”
Precedentes:
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ANOTAÇÃO INDEVIDA EM BANCO DE DADOS DE SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL QUE RESTOU INCONTROVERSO. ARBITRAMENTO QUE DEVE GUARDAR RAZOABILIDADE. NOVA FIXAÇÃO EFETUADA. TERMO INDICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA CORRETAMENTE DISCIPLINADOS PELA SENTENÇA. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 14.905/2024. OBSERVAÇÕES EFETUADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. Uma vez que restou incontroversa a inexigibilidade do débito e a ocorrência do dano moral em razão da negativação indevida do nome da autora, procurando estabelecer montante razoável para a respectiva indenização, adota-se o valor de R$ 10.000,00, por identificar a situação de melhor equilíbrio, de modo a guardar relação com o grau da culpa e influenciar no ânimo do ofensor. 2. Em se tratando de dano moral decorrente de responsabilidade civil extracontratual, correta a respeitável sentença ao reconhecer a incidência de juros de mora desde o evento danoso e correção monetária a partir da data do arbitramento da indenização, conforme determinam, respectivamente, as Súmulas nº 54 e 362 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. A partir da entrada em vigor da Lei 14.905/2024, que introduziu nova forma de cálculo dos juros legais e da correção monetária, deverão ser adotados os critérios de cálculo respectivos.(TJ-SP - Apelação Cível: 10410841820248260100 São Paulo, Relator: Antonio Rigolin, Data de Julgamento: 13/09/2024, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/09/2024)”
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. MAJORAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CÁLCULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 14.905/2024. RECURSO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de indenização por dano moral decorrente de inscrição do nome do autor em cadastro de inadimplentes, de forma indevida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (I) definir se a indenização por dano moral deve ser majorada para R$ 10.000,00; (II) estabelecer o termo inicial para a incidência dos juros de mora e correção monetária na condenação por dano moral. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Mantida a condenação pelo dano moral, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes, a majoração da indenização para R$ 10.000,00 é razoável e proporcional. 4. Em relação ao termo inicial dos juros de mora, por se tratar, no caso, de responsabilidade civil extracontratual, aplicável a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): os juros de mora incidem a partir do evento danoso, que, no caso, corresponde à data da primeira inclusão do nome do autor nos cadastros de inadimplentes. 5.- Observa-se que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, que introduziu nova forma de cálculo dos juros legais e da correção monetária, deverão ser adotados os critérios de cálculo respectivos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido, com observação. Teses de julgamento: (I) A indenização por dano moral decorrente de negativação indevida deve ser fixada em valor que observe os princípios da razoabilidade proporcionalidade, considerando as particularidades do caso concreto. (II) Os juros de mora em indenização por danos morais decorrentes de ilícito extracontratual incidem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, observada, nos cálculos, a vigência da Lei nº 14.905/2024. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal ( CF), art. 5º, V e X; CPC, art. 85, § 11; STJ, Súmulas 43, 54 e 362. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.132.866, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 23.06.2010. (TJ-SP - Apelação Cível: 10439985820248260002 São Paulo, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 03/10/2024, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/10/2024)”
Para fins de restituição de valores, deve ser observada a modulação dos efeitos do julgado pelo STJ no EAREsp nº 676.608/RS, de modo que, os autos evidenciam tratar-se de descontos ocorridos a partir de 06/2021 no benefício previdenciário do Autor, logo, posteriores a 30/03/2021, incabível a reforma da sentença vergastada nesse ponto, dado que o marco temporal para modulação dos efeitos da decisão é a data de 30 de março de 2021, prescindível a comprovação de dolo e de má fé do Réu Apelante.
Observe-se:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO."
[...]
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
[...];
A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) (grifamos)
Assim, por se tratar de descontos continuados, a modulação realizada pelo STJ torna devida a restituição simples para os descontos/pagamentos indevidos realizados até 30 de março de 2021 e, na forma dobrada (art. 42, parágrafo único, do CDC), em relação àqueles efetivados a partir de 31 de março de 2021, visto que dispensada a comprovação de má-fé por parte do fornecedor."
Isto posto, vota-se no sentido de CONHECER DOS RECURSOS, PARA NEGAR PROVIMENTO AO DO RÉU, E PROVER EM PARTE O DO AUTOR, apenas para majorar os danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Quanto aos honorários de sucumbência, como forma de remuneração do patrono pelo trabalho realizado em grau recursal, a luz do improvimento do recurso do Réu, verifica-se ser cabível a sua majoração, nos termos do Tema 1059 do STJ. Veja-se:
“A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.”
Tal qual a fixação, a majoração também pressupõem razoabilidade e proporcionalidade ao objeto da lide, assim, observe-se que o caso em comento versa sobre demanda consumerista repetitiva e de baixa complexidade.
Honorários advocatícios majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, art. 85, §11º, do CPC e Tema 1.059 do STJ, mantida a sucumbência totalmente em desfavor do Réu.
É o voto.
Alberto Raimundo Gomes dos Santos
Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau - Relator