PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000640-37.2025.8.05.0239 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SAO SEBASTIAO DO PASSE |
| Advogado(s): |
| APELADO: LEONARDO TADEU SILVA CERQUEIRA |
| Advogado(s): MESSIAS JOSE DAS VIRGENS |
O recurso de apelação preenche os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo tempestivo e adequado à espécie. Do mesmo modo, conheço da remessa necessária, por força do disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, por se tratar de sentença concessiva da segurança.
A questão central a ser dirimida por esta Corte consiste em analisar o acerto da sentença que reconheceu o direito do servidor público municipal, ora Apelado, à progressão funcional prevista na Lei Municipal nº 012/2001, a despeito da inércia da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho.
O Município Apelante se insurge contra a decisão de primeiro grau, sustentando, em suma, que a progressão por merecimento é ato discricionário, que o servidor não comprovou o preenchimento de todos os requisitos, que a decisão viola a separação de poderes e a Lei de Responsabilidade Fiscal, e que o mandado de segurança não é via adequada para cobrança de valores.
Analisando detidamente os autos e os argumentos das partes, entendo que a r. sentença não merece qualquer reparo, devendo ser mantida em sua integralidade.
O cerne da controvérsia reside na interpretação e aplicação da Lei Municipal nº 012/2001, que instituiu o Plano de Cargos e Salários dos Servidores Civis do Município de São Sebastião do Passé. O Capítulo III da referida lei trata especificamente da progressão funcional, estabelecendo em seus artigos 9º a 11 o seguinte:
Art. 9. Para efeito desta Lei, progressão funcional é a elevação do servidor a uma referência imediatamente superior, dentro da mesma faixa de vencimentos do nível a que pertence o cargo.
Art. 10. A Progressão do servidor ocorrerá por merecimento, observadas as normas deste Capítulo.
Art. 11. Para ter direito à progressão o servidor deverá contar com o interstício mínimo de 730 (setecentos e trinta) dias de efetivo exercício na referência de vencimento em que se encontre, e ainda obter o grau de merecimento a ser estabelecido em regulamento específico.
§ 1º. A avaliação de merecimento do servidor será feita mediante a aferição de seu desempenho, pela Comissão de Avaliação Funcional, conforme estabelecido no Capítulo IV, onde serão considerados, entre outros, os seguintes fatores:
I - conhecimento e qualidade do trabalho;
II - cursos e treinamentos diretamente relacionados com as atribuições de seu cargo;
III - exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
IV - participação em grupos de trabalho;
V - pontualidade;
VI - assiduidade;
VII - Elogios e punições que tenha recebido;
VIII - tempo de serviço na Prefeitura.
Da leitura dos dispositivos, extrai-se que a lei estabeleceu dois requisitos para a progressão funcional: um objetivo, consistente no interstício mínimo de 730 dias de efetivo exercício, e um subjetivo, referente ao "grau de merecimento", a ser aferido por meio de avaliação de desempenho, cujos critérios e procedimentos deveriam ser detalhados em regulamento.
O Apelante se apega ao segundo requisito para afirmar que, por se tratar de avaliação de mérito e ato discricionário, e por não ter o Apelado comprovado tal merecimento, o direito não poderia ser concedido. Contudo, tal argumento não se sustenta quando confrontado com a inércia da própria Administração Pública.
É incontroverso nos autos que o Município, ao longo de anos, não regulamentou o procedimento de avaliação de desempenho e, consequentemente, jamais o realizou. Essa omissão, que configura um ilícito administrativo, não pode, sob nenhuma hipótese, operar em prejuízo do servidor, subtraindo-lhe um direito que a própria lei lhe conferiu.
A jurisprudência pátria, inclusive a deste Egrégio Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que a omissão do Poder Público em realizar a avaliação de desempenho não pode constituir obstáculo à progressão funcional do servidor. Em tais casos, a inércia administrativa tem o condão de tornar exigível apenas o preenchimento do requisito objetivo, qual seja, o transcurso do tempo de serviço. Permitir o contrário seria validar que a Administração, por via oblíqua, revogasse a eficácia da lei que ela mesma editou, bastando, para tanto, que se omitisse em cumprir os deveres que a norma lhe impôs. Tal conduta atenta contra os princípios da legalidade, da moralidade e da boa-fé, que devem nortear toda a atuação estatal (art. 37, caput, da Constituição Federal).
Nesse sentido, a sentença vergastada (ID 95440534, p. 3-5) acertadamente se alinhou a precedentes desta Corte, os quais merecem ser aqui reiterados, dada a sua pertinência:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS . MUNICÍPIO DE REMANSO. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL . LEI MUNICIPAL N.º 102/2002. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA . INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL POR AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO ILEGÍTIMA. PRECEDENTES DO TJ/BA . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Caso em exame: 1. Apelação cível interposta pelo Município de Remanso contra sentença que julgou procedente ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer, movida por servidora pública, reconhecendo seu direito à progressão funcional, com fundamento na Lei Municipal n .º 102/2002. Questão em discussão: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o art. 21 da Lei Municipal n .º 102/2002 é inconstitucional por ausência de dotação orçamentária; e (ii) saber se a inércia da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho inviabiliza a progressão funcional do servidor, permitindo sua concessão automática. Razões de decidir: 3. A Lei Municipal n.º 102/2002 estabelece o direito à progressão funcional após avaliação de desempenho, prevendo a concessão automática na ausência de sua realização pela Administração . 4. A ausência de dotação orçamentária não implica inconstitucionalidade da norma, apenas impossibilita sua aplicação no exercício financeiro correspondente. 5. A omissão do Município em realizar a avaliação de desempenho não pode prejudicar o direito subjetivo do servidor à progressão, cuja natureza é distinta de vantagens pecuniárias automáticas como o quinquênio . 6. A progressão funcional não configura bis in idem com o adicional por tempo de serviço, pois são institutos com fundamentos jurídicos distintos: o quinquênio baseia-se no tempo puro de serviço; a progressão funcional, por sua vez, decorre de mérito funcional aferido mediante critérios legais, ainda que por presunção diante da omissão administrativa. 7. O ônus de comprovar pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o Município, nos termos do art . 373, inc. II, do CPC. 8. Correta a aplicação da prescrição quinquenal aos valores anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, conforme Decreto n .º 20.910/1932. Dispositivo e tese: Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “1 . A ausência de avaliação de desempenho, por omissão do Poder Público, enseja a concessão automática da progressão funcional prevista em lei municipal. 2. A falta de previsão orçamentária não acarreta a inconstitucionalidade da norma que assegura a progressão, mas apenas inviabiliza sua execução no exercício financeiro correspondente. 3 . A progressão funcional e o adicional por tempo de serviço são institutos distintos, não configurando bis in idem. 4. Compete à Administração Pública comprovar o pagamento das verbas pleiteadas, a título de fato extintivo do direito do servidor.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts . 37, XIV, 169, § 1º; CPC, art. 373, II; Decreto n.º 20.910/1932, art . 1º; LC n. 101/2000, art. 22, p.u ., I. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 3599, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j . 21.05.2007; STJ, REsp 1878849/TO, Rel. Min . Manoel Erhardt, S1, j. 24.02.2022; TJ-BA, APL 80001597520228050208, Rel . Des. Heloisa Pinto Graddi, j. 16.12 .2022. (TJ-BA - Apelação: 80011851120228050208, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/07/2025)
Portanto, a conduta omissiva do Município de São Sebastião do Passé em não instituir a comissão de avaliação e em não proceder às avaliações periódicas dos seus servidores, conforme determinado pela própria legislação local, faz com que o direito à progressão do Apelado passe a depender unicamente do cumprimento do interstício legal, requisito que não foi contestado pelo Apelante.
O Apelante também argumenta que a decisão judicial, ao conceder a progressão, invadiu o mérito do ato administrativo, que seria discricionário, violando o princípio da separação dos poderes.
Tal alegação, contudo, parte de uma premissa equivocada. O Poder Judiciário, no caso em tela, não está a realizar um juízo de conveniência e oportunidade em substituição ao administrador público. Ao contrário, está a exercer sua função precípua de controle da legalidade dos atos da Administração, o que inclui o controle sobre as omissões ilegais.
A discricionariedade administrativa não é um cheque em branco para que o gestor público atue ao seu livre arbítrio ou, pior, para que se omita de seus deveres. A margem de liberdade conferida pela lei para a prática de atos discricionários existe para que a Administração escolha, dentre as opções legalmente válidas, aquela que melhor atenda ao interesse público. No entanto, quando a lei impõe um dever de agir – como o dever de regulamentar e realizar avaliações de desempenho para viabilizar um direito previsto em lei –, a omissão em cumprir tal dever transmuta-se em ato ilegal, passível de controle judicial.
Ao se omitir, a Administração não está exercendo uma escolha discricionária, mas sim descumprindo a lei. Nessa situação, a intervenção do Judiciário não visa substituir a vontade do administrador, mas sim garantir a eficácia da vontade do legislador, que foi desrespeitada. O que se controla não é o mérito do ato que deveria ter sido praticado, mas a ilegalidade da omissão que o impediu de existir.
Assim, não há qualquer ofensa à separação dos poderes, mas sim a sua correta aplicação, com o Poder Judiciário atuando como garantidor do Estado de Direito e da submissão da Administração à lei.
O argumento de que a concessão da progressão funcional esbarraria nos limites de despesa com pessoal impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) também não merece acolhida.
A matéria já foi exaustivamente debatida e pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, dando origem ao Tema 1.075, cuja tese firmada estabelece que "É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000". Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL . PREQUESTIONAMENTO FICTO. OCORRÊNCIA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS . ILEGALIDADE DO ATO DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO POR RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RECURSO ESPECIAL DO ENTE FEDERATIVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Recurso especial da parte recorrente em que se discute a legalidade do ato de não concessão de progressão funcional do servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, sob o argumento de que foram superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público . 2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, a incidência do art. 1.025 do CPC/2015 exige que o recurso especial tenha demonstrado a ocorrência de violação do art . 1.022 do referido diploma legal - possibilitando observar a omissão do Tribunal de origem quanto à apreciação da matéria de direito de lei federal controvertida, bem como inaugurar a jurisdição na instância ad quem, caso se constate a existência do vício do julgado, vindo a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, o que ocorreu na espécie. 3. A LC 101/2000 determina que seja verificado se a despesa de cada Poder ou órgão com pessoal - limite específico - se mantém inferior a 95% do seu limite; isso porque, em caso de excesso, há um conjunto de vedações que deve ser observado exclusivamente pelo Poder ou pelo órgão que houver incorrido no excesso, como visto no art . 22 da LC 101/2000.4. O mesmo diploma legal não prevê vedação à progressão funcional do servidor público que atender aos requisitos legais para sua concessão, em caso de superação dos limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal referentes a gastos com pessoal de ente público. A depender do limite em que há comprovado excesso, se global ou específico, as condutas que são lícitas aos entes federativos estão expressamente delineadas . Ou seja, há comandos normativos claros e específicos de mecanismos de contenção de gasto com pessoal, os quais são taxativos, não havendo previsão legal de vedação à progressão funcional, que é direito subjetivo do servidor público quando os requisitos legais forem atendidos em sua plenitude.5. O aumento de vencimento em questão não pode ser confundido com conceder vantagem, aumento e reajuste, ou com adequação de remuneração a qualquer título, uma vez que o incremento no vencimento decorrente da progressão funcional horizontal ou vertical - aqui dito vencimento em sentido amplo englobando todas as rubricas remuneratórias - é inerente à movimentação do servidor na carreira e não inova o ordenamento jurídico em razão de ter sido instituído em lei prévia, sendo direcionado apenas aos grupos de servidores públicos que possuem os requisitos para sua materialização e incorporação ao seu patrimônio jurídico quando presentes condições específicas definidas em lei. 6 . Já conceder vantagem, aumento e reajuste, ou adequar a remuneração, a qualquer título, engloba aumento real dos vencimentos em sentido amplo, de forma irrestrita a toda uma categoria de servidores públicos, sem distinção, e deriva de lei específica para tal fim. Portanto, a vedação presente no art. 22, inciso I, da LC 101/2002 se dirige a essa hipótese legal.7 . A própria Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF), ao vedar, no art. 21, parágrafo único, inciso I, àqueles órgãos que tenham incorrido em excesso de despesas com pessoal a "concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título", ressalva, de logo, os direitos "derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual", exceção em que se inclui a progressão funcional.8. O ato administrativo que concede a progressão funcional é simples do órgão superior da categoria, o qual não depende de homologação ou da manifestação de vontade de outro órgão . Ademais, o ato produzirá seus efeitos imediatamente, sem necessidade de ratificação ou chancela por parte da Secretaria de Administração. Trata-se, também, de ato vinculado sobre o qual não há nenhuma discricionariedade da Administração Pública quando presentes todos os elementos legais da progressão para sua concessão.9. Condicionar a progressão funcional do servidor público a situações alheias aos critérios previstos por lei poderá, por via transversa, transformar seu direito subjetivo em ato discricionário da Administração, ocasionando violação aos princípios caros à Administração Pública, como os da legalidade, da impessoalidade e da moralidade .10. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei. 11. A Carta Magna de 1988 enumerou, em ordem de relevância, as providências a serem adotadas pelo administrador na hipótese de o orçamento do órgão público ultrapassar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam, a redução de cargos em comissão e funções de confiança, a exoneração de servidores não estáveis e a exoneração de servidores estáveis (art . 169, § 3º, da CF/1988). Não se mostra razoável a suspensão de benefícios de servidores públicos estáveis sem a prévia adoção de medidas de contenção de despesas, como a diminuição de funcionários comissionados ou de funções comissionadas pela Administração.12. Não pode, outrossim, o Poder Público alegar crise financeira e o descumprimento dos limites globais e/ou específicos referentes às despesas com servidores públicos nos termos dos arts . 19 e 20 da LC 101/2000 de forma genérica, apenas para legitimar o não cumprimento de leis existentes, válidas e eficazes, e suprimir direitos subjetivos de servidores públicos.13. Diante da expressa previsão legal acerca da progressão funcional e comprovado de plano o cumprimento dos requisitos para sua obtenção, está demonstrado o direito líquido e certo do servidor público, devendo ser a ele garantida a progressão funcional horizontal e vertical, a despeito de o ente federativo ter superado o limite orçamentário referente a gasto com pessoal, previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista não haver previsão expressa de vedação de progressão funcional na LC 101/2000.14 . Tese fixada pela Primeira Seção do STJ, com observância do rito do julgamento dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015: é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal referent es a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000 .15. Recurso especial do ente federativo a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1878854 TO 2020/0140784-0, Relator.: Ministro MANOEL ERHARDT DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5, Data de Julgamento: 24/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/03/2022)
Como se vê, o próprio Superior Tribunal de Justiça reconhece que a progressão funcional, quando decorrente de determinação legal e preenchidos os requisitos pelo servidor, constitui despesa obrigatória de caráter continuado, a qual se enquadra na exceção prevista no art. 22, parágrafo único, I, da LRF. Portanto, as limitações orçamentárias não podem ser invocadas como justificativa para o descumprimento de um direito subjetivo do servidor.
Por fim, o Apelante se insurge contra a parte da sentença que o condenou ao pagamento das diferenças remuneratórias, alegando que o mandado de segurança não seria a via adequada para tal cobrança, com base na Súmula 271 do STF.
Mais uma vez, sem razão o recorrente.
É verdade que o mandado de segurança não pode ser utilizado como um substitutivo de ação de cobrança, conforme consolidado nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Tais enunciados, contudo, referem-se à cobrança de valores pretéritos à impetração do writ.
Ocorre que a Lei nº 12.016/2009 (nova Lei do Mandado de Segurança), em seu artigo 14, § 4º, trouxe uma disciplina específica sobre os efeitos financeiros da sentença concessiva da segurança, dispondo de forma clara:
Art. 14. [...]
§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
A sentença proferida pelo juízo a quo foi absolutamente precisa ao observar essa normativa, determinando o pagamento das diferenças remuneratórias "com efeitos financeiros a partir da data da impetração do presente Mandado de Segurança" (ID 95440534, p. 5).
Dessa forma, a decisão não viola os referidos enunciados sumulares, pois não está concedendo efeitos patrimoniais pretéritos à propositura da ação. Pelo contrário, está em perfeita harmonia com a legislação de regência, que autoriza expressamente o pagamento das parcelas vencidas no curso do processo, a contar da impetração.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Município de São Sebastião do Passé e à remessa necessária, para manter integralmente a sentença de primeiro grau por seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui também perfilhados.
Considerando que não houve condenação em honorários advocatícios na origem, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, deixo de majorá-los em sede recursal.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora