Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança de n. 8047590-79.2024.8.05.0000, impetrante KLEILANDO ENCARNACAO DOS SANTOS e impetrados SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E RESSOCIALIZAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, em REJEITAR A PRELIMINAR e no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto da Relatora. 

I 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por KLEILANDO ENCARNACAO DOS SANTOS em face de ato atribuído ao SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E RESSOCIALIZAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, objetivando sua nomeação, posse e investidura no cargo de agente penitenciário do Estado da Bahia (SAEB-01/2010).  

Requer: “[...] a) A concessão da justiça gratuita ao Impetrante, direito assegurado pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXIV, tendo em vista a declaração de não possuir meios suficientes para arcar com as custas e demais despesas, inclusive honorários advocatícios, sem prejuízo do seu mínimo existencial, na forma dos arts. 98 e 99 do CPC; b) A concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para que o Estado da Bahia na pessoa do Governador publique a nomeação, posse e investidura do Impetrante no cargo de Agente Penitenciário nos ditames do edital 01/2010 que após o curso de formação terá direito a nomeação; requer pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) para compelir o Estado a acatar a ordem do judiciário; c) A citação das Autoridades Coatoras nos endereços supramencionados, para, querendo, prestarem suas informações no prazo de 10 (dez) dias; d) A intimação do Ministério Púbico para manifestação no feito; e) A concessão definitiva da segurança, confirmando a medida liminar, para: (1)determinar a imediata nomeação, posse e investidura do Impetrante o cargo de agente penitenciário conforme disposição do edital 01/2010, XI-DAS DISPOSIÇÕES FINAIS, item 2.1 – “Os candidatos considerados aptos nos exames pré-admissionais serão matriculados no Curso de Formação de Agente Penitenciário, na condição de Aluno Agente, cuja aprovação lhes garantirá o direito à nomeação no cargo de Agente Penitenciário, Classe I.” [...]” (ID 66508973).  

Anexou documentos (ID's 66508974 e seguintes). 

Consta dos autos decisão deferindo o pedido de concessão da medida liminar (ID 77723877). 

O Governador do Estado da Bahia prestou informações (ID 79599449). 

O Estado da Bahia apresentou intervenção no feito arguindo litispendência. Pugna pela denegação da segurança (ID 80707323). 

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pela concessão da ordem (ID 80610256). 

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema. 

Desª. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora 

 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por KLEILANDO ENCARNACAO DOS SANTOS em face de ato atribuído ao SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E RESSOCIALIZAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, objetivando sua nomeação, posse e investidura no cargo de agente penitenciário do Estado da Bahia (SAEB-01/2010). 

A preliminar de litispendência deve ser rechaçada. Nos termos do art. 337, §1º, do Código de Processo Civil, há litispendência quando se verifica a tríplice identidade entre partes, causa de pedir e pedido. 

Analisando a Ação Ordinária nº 0562900-51.2017.8.05.0001, constata-se que a causa de pedir se discutia a necessidade de reavaliação psicológica do candidato, enquanto nesta Mandamus a pretensão refere-se a efetiva nomeação, após a conclusão do curso de formação e aprovação no reteste. 

De outro modo, os pedidos são diversos vez que na Ação anterior, buscava-se assegurar a permanência do impetrante nas etapas do certame e neste pleiteia-se a nomeação final. 

Outrossim, ainda que houvesse identidade parcial, o presente writ fundamenta-se em inequívoca inércia da Administração Pública em dar cumprimento à decisão judicial transitada em julgado, bem como na iminente preterição pela abertura de novo concurso para o mesmo cargo, conforme Edital SEAP nº 02/2024. 

Prefacial rejeitada. 

In casu, tem-se que o autor prestou concurso público SAEB-01/2010 para o cargo de agente penitenciário sendo aprovado no 423º lugar. Após decisão judicial proferida na Ação Ordinária nº 0562900-51.2017.8.05.0001 que determinou a repetição da avaliação psicológica, foi considerado apto, vindo a participar e concluir com êxito o curso de formação para o cargo (ID 66508980). 

Com efeito, a Administração Pública não procedeu com a nomeação do candidato, ao argumento o ato de nomeação está sujeita ao juízo discricionário, respeitando critérios de conveniência e oportunidade.   

O art. 37, II, da Constituição da República dispõe que o acesso aos cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital. 

Nos termos do item XI, 2.1 do referido edital (ID 66508985 – fl. 13), a aprovação no curso de formação garante ao candidato o direito à nomeação, não se tratando, pois, de mera expectativa de direito. Tal disposição, ao empregar a expressão “garantirá o direito à nomeação”, configura compromisso vinculativo da Administração com os aprovados, devendo ser interpretada sob a luz dos princípios da legalidade, vinculação ao edital e segurança jurídica, previstos no art. 37 da Constituição da República.  

O STF por ocasião do julgamento do RE 837311 (TEMA 784), com repercussão geral, firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge, dentre outras hipóteses (a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. 

Ressalta-se que a nomeação de candidatos em posição inferior à do impetrante, sem justificativa objetiva e previamente divulgada, atenta contra os princípios da isonomia, da moralidade administrativa e da vinculação ao edital. Verifica-se, ainda, que foi publicado novo edital de concurso (SEAP nº 02/2024), ofertando 287 (duzentas e oitenta e sete) vagas para o mesmo cargo, evidenciando a existência de vacância e necessidade do serviço, o que torna iminente a preterição do impetrante. 

De igual forma e o opinativo da Douta Procuradoria de Justiça, ora transcrito: 

“[...] é cediço que a aprovação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, essa expectativa pode convolar-se em direito subjetivo em situações excepcionais, notadamente quando demonstrada a preterição na ordem de classificação ou a existência de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, aliada à manifesta necessidade de pessoal por parte da Administração. No caso dos autos, o Impetrante alega e busca comprovar a ocorrência de preterição, indicando a nomeação de candidato classificado em posição inferior (427º lugar), e demonstra a necessidade do serviço pela abertura de novo concurso (Edital SEAP nº 02/2024 - ID 66508986), com oferta de 287 novas vagas para o mesmo cargo. Tais elementos, somados à cláusula editalícia específica que garante o direito à nomeação após o curso de formação, conferem robustez à tese do Impetrante, indicando que sua expectativa de direito se transformou em direito líquido e certo. No que concerne à condição sub judice do Impetrante na Ação Ordinária nº 0562900-51.2017.8.05.0001, é fundamental esclarecer que essa demanda versa sobre a legalidade da sua eliminação inicial no exame psicológico. Contudo, o Impetrante participou das etapas subsequentes do certame, incluindo o curso de formação, amparado por decisão judicial transitada em julgado proferida no Mandado de Segurança nº 0016111-64.2011.8.05.0000 (ID 66508978), que lhe assegurou o direito ao reteste, no qual foi considerado apto. Assim, a pendência da ação ordinária, que discute a validade do primeiro exame psicológico, não parece constituir óbice intransponível à nomeação, uma vez que o requisito de aptidão psicológica foi superado por força de decisão judicial definitiva que permitiu a continuidade do candidato no certame e a conclusão do curso de formação. A garantia do direito à nomeação, prevista no edital após a aprovação no curso, não pode ser condicionada indefinidamente [...] manifesta-se o Ministério Público PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA, confirmando-se a liminar anteriormente deferida (ID 77848858), para determinar que as autoridades impetradas promovam a imediata nomeação, posse e investidura de KLEILANDO ENCARNACAO DOS SANTOS no cargo de Agente Penitenciário do Estado da Bahia, nos termos do Edital SAEB-01/2010. É o parecer. Nesta data de protocolo, RITA MARIA SILVA RODRIG" (ID 80610256). 

 

Nestas condições, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo do impetrante à nomeação, posse e investidura no cargo de Agente Penitenciário à luz do art. 37 da Constituição da República, da vinculação ao edital e da orientação firmada pelo STF no RE 837311 (Tema 784), bem como considerando a comprovação de preterição e a manifesta necessidade do serviço público. 

Ante o exposto, acompanhando o Parecer Ministerial, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR e no mérito CONCEDER A SEGURANÇA, confirmando a medida liminar (ID 77723877), determinando que as autoridades impetradas promovam a imediata nomeação, posse e investidura de KLEILANDO ENCARNACAO DOS SANTOS no cargo de Agente Penitenciário do Estado da Bahia, nos termos do Edital SAEB-01/2010. 

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.    

Transitada em julgado, arquivem-se com as cautelas de praxe.    

Sala de Sessões, Salvador/BA,       

 

DESª. MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO 

RELATORA