PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA MINISTERIAL FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NA PENA MÍNIMA ABSTRATA. DESCONSIDERAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 28-A, § 14, DO CPP. NULIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de acusado denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da posse de 61,5g de cocaína. A defesa pleiteia a declaração de nulidade da decisão que recebeu a denúncia sem oportunizar contraditório sobre a recusa ministerial ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), bem como a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a recusa ministerial ao oferecimento do ANPP, fundamentada unicamente na pena mínima abstrata do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é idônea; (ii) estabelecer se o Magistrado, diante do pedido da defesa, poderia deixar de remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça para reavaliação da negativa ministerial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A recusa do Ministério Público não se mostra idônea quando fundamentada exclusivamente na pena mínima abstrata do delito imputado, sem considerar a possibilidade concreta de incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a qual pode reduzir a pena mínima para patamar inferior a 4 (quatro) anos, viabilizando o ANPP.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 2.038.947/SP, consolidou entendimento de que a análise sobre o cabimento do ANPP deve considerar, já no momento do oferecimento da denúncia, a potencial incidência da minorante do tráfico privilegiado.

5. A ausência de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, requerida pela defesa nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP, configura violação ao devido processo legal, pois tal providência apenas pode ser recusada em caso de ausência evidente de requisito objetivo, o que não se verificou.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Ordem concedida.

Tese de julgamento:

1. A recusa ministerial ao oferecimento do ANPP deve ser fundamentada de modo concreto, não se mostrando idônea quando baseada apenas na pena mínima em abstrato do tipo penal imputado.

2. A análise do cabimento do ANPP em crimes de tráfico de drogas deve considerar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3. Diante de recusa do Ministério Público, o Magistrado deve remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, se assim requerido pela defesa, salvo ausência manifesta de requisito objetivo.

4. A ausência dessa remessa configura cerceamento de defesa e nulidade da decisão que recebe a denúncia.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, art. 28-A, caput e § 14; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; LEP, art. 112, § 5º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 2.038.947/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 17.09.2024, DJe 23.09.2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n.º 8051833-32.2025.8.05.0000, impetrado pelos advogados MANUELA OLIVEIRA MEIRA (OAB/BA 77.287) e FLORISVALDO DE JESUS SILVA (OAB/BA 59.066), em favor do Paciente ROBSON OLIVEIRA MACEDO, apontando como Autoridade Coatora o JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VITÓRIA DA CONQUISTA/BA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal Segunda Turma Julgadora do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e CONCEDER a ordem, para anular a decisão de recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a fim de que reavalie, motivadamente, a recusa em oferecer o Acordo de Não Persecução Penal ao Paciente, nos termos do art. 24-A, §14, do CPP, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 16 de setembro de 2025.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados MANUELA OLIVEIRA MEIRA (OAB/BA 77.287) e FLORISVALDO DE JESUS SILVA (OAB/BA 59.066), em favor do Paciente ROBSON OLIVEIRA MACEDO, apontando como Autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA.

Narra a impetração que o Paciente foi denunciado pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo-lhe imputada a posse de 61,5g (sessenta e uma gramas e cinco centigramas) de cocaína.

Sustenta a Defesa que, ao tempo da resposta à acusação, postulou a análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, considerando a possível aplicação do §4º do mesmo artigo da Lei de Drogas, atinente ao tráfico privilegiado.

Todavia, o Ministério Público recusou a proposta, sob o argumento de que a pena mínima cominada ao tipo penal imputado - 5 (cinco) anos - supera o limite legal de 4 (quatro) anos exigido pelo art. 28-A do CPP. Após tal negativa, o juízo a quo recebeu a denúncia sem oportunizar manifestação à defesa e, ainda, indeferiu o pedido de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, pleito fundamentado no §14 do art. 28-A do CPP.

Diante de tais informações, os Impetrantes requerem, em sede liminar, a suspensão da tramitação da ação penal originária, a fim de evitar o prosseguimento de processo eivado, segundo alega, de nulidade absoluta, até o julgamento definitivo deste writ.

No mérito, pleiteiam a declaração da nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por vício de origem e manifesta violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, bem como pugnam pela imediata remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14, do CPP, para que proceda à devida reavaliação da proposta de ANPP (ID 89584067).

Para subsidiar o seu pleito, acostaram a documentação de ID 89584067 e seguintes.

Os autos foram distribuídos a esta Relatoria por prevenção, em razão do habeas corpus nº 8040568-38.2022.8.05.0000. (ID 89607430).

Em decisão de ID 89618406, a liminar foi indeferida.

Seguidamente, a Autoridade apontada como coatora prestou informações (ID 89761358).

Em parecer, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e concessão da ordem impetrada, “vez que restou configurado o propagado constrangimento ilegal” (ID 90073839).

Com este relato, e por não se tratar de hipótese que depende de revisão, nos termos do artigo 166 do RI/TJBA, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta.

Salvador, 15 de setembro de 2025. 

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Conforme relatado, cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados MANUELA OLIVEIRA MEIRA (OAB/BA 77.287) e FLORISVALDO DE JESUS SILVA (OAB/BA 59.066), em favor do Paciente ROBSON OLIVEIRA MACEDO, apontando como Autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA.

Narra a impetração que o Paciente foi denunciado pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo-lhe imputada a posse de 61,5g (sessenta e uma gramas e cinco centigramas) de cocaína.

Sustenta a Defesa que, ao tempo da resposta à acusação, postulou a análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, considerando a possível aplicação do §4º do mesmo artigo da Lei de Drogas, atinente ao tráfico privilegiado.

Todavia, o Ministério Público recusou a proposta, sob o argumento de que a pena mínima cominada ao tipo penal imputado - 5 (cinco) anos - supera o limite legal de 4 (quatro) anos exigido pelo art. 28-A do CPP. Após tal negativa, o juízo a quo recebeu a denúncia sem oportunizar manifestação à defesa e, ainda, indeferiu o pedido de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, pleito fundamentado no §14 do art. 28-A do CPP.

Diante de tais informações, os Impetrantes requerem, em sede liminar, a suspensão da tramitação da ação penal originária, a fim de evitar o prosseguimento de processo eivado, segundo alega, de nulidade absoluta, até o julgamento definitivo deste writ.

No mérito, pleiteiam a declaração da nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por vício de origem e manifesta violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, bem como pugnam pela imediata remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14, do CPP, para que proceda à devida reavaliação da proposta de ANPP (ID 89584067).

Da detida análise dos autos, verifica-se que assiste razão à Defesa.

O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é instituto novel no ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido incluído pela Lei n.º 13.964/2019, conhecida por “Pacote Anticrime”, como mais um mecanismo despenalizador, típico da “justiça negocial”, tornando a ação penal medida extrema nos ilícitos supostamente praticados sem violência ou grave ameaça, e cuja pena mínima não supere quatro anos.

Assim, encaixando-se determinado caso concreto nos requisitos legais, após a celebração do Acordo entre o Investigado e o Ministério Público, antes do oferecimento da denúncia, será extinta a punibilidade do Acusado.

Portanto, celebrado o ANPP, a lide se resolve no âmbito pré-processual, restando ao Julgador, verificada a legalidade da tratativa, a sua homologação, somente sendo necessária a deflagração da ação penal no caso de, uma vez proposto o acordo, restar frustrada a negociação.

Confira-se o art. 28-A do CPP, que dispõe sobre o instituto:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Da análise dos autos, verifica-se que foi oferecida denúncia pelo Parquet, em desfavor de ROBSON OLIVEIRA MACEDO pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, tendo justificado o Órgão Ministerial que deixava de propor o Acordo de Não Persecução Penal, uma vez que a pena mínima cominada ao delito é de 05 (cinco) anos de reclusão, não preenchendo assim o requisito legal, tal como elencado no art. 28-A, caput, do CPP.

Tal fundamentação, todavia, ignora a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/206, que, caso aplicada, tem o potencial de reduzir a pena para quantum inferior a 04 (quatro) anos, além de afastar a natureza hedionda do delito, nos termos do art. 112, §5º, da LEP, permitindo, assim, a celebração do Acordo de Não Persecução Penal.

Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 2.038.947/SP, de relatoria do eminente Ministro Rogerio Schietti, consolidou o entendimento de que “A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4 anos de reclusão, o que permite, em princípio, a aplicação do ANPP, segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais superiores . Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de drogas” (STJ - REsp: 2038947 SP 2022/0365381-0, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 17/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2024).

Confira-se o teor da ementa do mencionado julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.ART . 28-A, § 14, DO CPP. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. DEVER-PODER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECUSA EM OFERECER O ACORDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO. CABIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N . 11.343/2006. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE . FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO SUPERIOR DO PARQUET. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Os mecanismos consensuais constituem maneiras de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso com redução das demandas judiciais criminais. Entretanto, ao mesmo tempo que aliviam a sobrecarga dos escaninhos judiciais e permitem priorizar o processamento de delitos mais graves, as ferramentas negociais também atuam como instrumentos político-criminais de relegitimação, limitação e redução dos danos causados pelo direito penal . 2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada. 3 . Se a oferta de institutos despenalizadores é um dever-poder do Ministério Público e se tais institutos atuam como instrumentos político- criminais de otimização do sistema de justiça e, simultaneamente, de contenção do poder punitivo estatal, com diminuição das cerimônias degradantes do processo e da pena, não cabe ao Parquet escolher, com base em um juízo de mera conveniência e oportunidade, se vai ou não submeter o averiguado a uma ação penal. 4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art . 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer de forma excepcional e concretamente fundamentada é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal . 6. O Ministério Público tem o dever legal (art. 43, III, da Lei Orgânica do Ministério Público ? Lei n. 8 .625/1993) e constitucional (art. 129, VIII, da CF) de fundamentar suas manifestações e, embora não haja direito subjetivo à entabulação de um acordo, há direito subjetivo a uma manifestação idoneamente fundamentada do Ministério Público. E cabe ao Judiciário, em sua indeclinável, indelegável e inafastável função de dizer o direito (juris dictio), decidir se os fundamentos empregados pelo Parquet se enquadram ou não nas balizas do ordenamento jurídico. 7 . A negativa de oferecimento de mecanismo de justiça negocial por não ser necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime deve sempre se fundar em elementos concretos do caso fático, os quais indiquem exacerbada gravidade concreta da conduta em tese praticada.Tal exigência não se satisfaz com a simples menção a qualquer circunstância judicial desfavorável, porquanto a existência de alguma gravidade concreta pode ser inicialmente contornada com reforço e incremento das condições a serem fixadas para o acordo e não justifica, de forma automática, sob a perspectiva do princípio da intervenção mínima que confere natureza subsidiária à ação penal, a recusa à solução alternativa. 8. Não cabe ao Ministério Público nem ao Poder Judiciário, salvo excepcionalmente em caso de inconstitucionalidade como, por exemplo, reconheceu a Segunda Turma do STF em relação aos crimes raciais, deixar de aplicar mecanismos consensuais legalmente previstos em favor do averiguado com base, apenas, na natureza abstrata do delito ou em seu caráter hediondo . Isso significaria criar, em prejuízo do investigado, novas vedações não previstas pelo legislador, o qual já fez a escolha das infrações incompatíveis com a formalização de acordo. 9. A modalidade privilegiada contida no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006 tem o potencial de reduzir a pena mínima abaixo de 4 anos de reclusão, o que permite, em princípio, a aplicação do ANPP, segundo o art. 28-A, § 1º, do CPP, e ainda afasta a natureza hedionda do delito, conforme previsão legal do art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal e entendimento pacífico dos tribunais superiores . Nada impede, portanto, ao menos em abstrato, a aplicação de acordo de não persecução penal no crime de tráfico de drogas. 10. Isso não se altera pelo fato de a referida causa de diminuição ter frações variáveis e só ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, pois não retira do Ministério Público o dever de analisar o seu potencial cabimento já no momento de oferecer denúncia, a teor do art. 28-A, § 1º, do CPP . Por se tratar o ANPP de instituto balizado pela pena mínima cominada ao delito, devem-se considerar as causas de diminuição aplicáveis na maior fração abstratamente possível para verificar se o referido requisito legal é preenchido. 11.A ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas palavras de Claus Roxin, a "ultima ratio da política social", de modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso, interesse de agir para a deflagração da ação penal, a qual, à vista do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária . 12. Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos imputados.Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais severo.No Brasil, onde há limites legais relativos à quantidade da reprimenda para a incidência do instituto despenalizador, nota-se a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se poderia chamar de overcharging às avessas: o excesso de acusação não leva o imputado a aceitar um acordo, mas o impede de celebrar o acordo . 13. Isso faz com que, na sentença, o julgador acabe por desclassificar a conduta para um tipo penal menos grave ou por julgar apenas parcialmente procedente a pretensão punitiva. Nessas hipóteses, em razão da nova capitulação, passa a ser cabível o oferecimento de benefícios antes incompatíveis com os termos da denúncia, conforme o disposto na Súmula n. 337 deste Superior Tribunal. 14. Nesses casos, todo o aparato judicial é mobilizado, com dispêndio de recursos financeiros, dispêndio desnecessário de tempo e desgaste emocional excessivo de diversos atores do sistema de justiça criminal inclusive vítima e testemunhas , para que, ao final, seja aplicada uma solução que já era cabível desde o início da ação. Isso representa não apenas um desprestígio ao princípio da eficiência processual (art. 37, caput, da CF e art . 8º do CPC) e a imposição de um constrangimento evitável ao acusado, mas também expõe a falta de utilidade da pretensão condenatória inicialmente veiculada na denúncia. 15. Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não persecução penal. No caso do tráfico de drogas, isso significa demonstrar, em juízo de probabilidade, com base nos elementos do inquérito e naquilo que se projeta para produzir na instrução, que o investigado não merecerá a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, pelo menos, que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha que o acordo não é ?necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime?. 16 . Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP). 17. Na espécie, o recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público recusou-se a oferecer acordo de não persecução penal (ANPP) ao acusado, sob o único fundamento de que o tráfico de drogas era crime hediondo. Na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos, a qual coincidiu com a audiência, a defesa impugnou a inidoneidade da fundamentação do Ministério Público e requereu a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi negado pelo Magistrado, com o argumento de que houve apreensão de dois tipos de drogas e de dinheiro. 18. No entanto, em alegações finais, o próprio Ministério Público requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, o que foi acolhido na sentença, na fração máxima, sem recurso ministerial. 19. Assim, mostra-se configurada a violação do art . 28-A, § 14, do CPP tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente a ausência de requisito objetivo, o que não era o caso. 20. Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, a fim de que reavalie, motivadamente, a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao recorrente. (STJ - REsp: 2038947 SP 2022/0365381-0, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 17/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2024) (Grifos nossos).

Sendo assim, a fundamentação da negativa do Ministério Público, quando apoiada unicamente na pena mínima em abstrato prevista para o delito, mostra-se inidônea, porquanto deixa de considerar a possibilidade de incidência do tráfico privilegiado, apta a reduzir a reprimenda para patamar inferior a 4 (quatro) anos.

Ademais, cumpre destacar que a decisão que recebeu a denúncia e acolheu a recusa ministerial condicionou a possibilidade de celebração do acordo à demonstração, pela Defesa, de juízo de certeza quanto à aplicação da causa de diminuição. Ocorre que, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, nessa fase processual não se exige certeza absoluta acerca da incidência da minorante, sendo suficiente a presença de elementos que indiquem a probabilidade de sua incidência, de modo a viabilizar a oferta do acordo ao denunciado.

Transcreve-se, por relevante, trechos da decisão:

“[…] FUNDAMENTAÇÃO

Da alegada nulidade por ausência de contraditório

A defesa sustenta que a decisão de recebimento da denúncia seria nula por não ter sido oportunizada manifestação sobre a recusa ministerial ao ANPP. Contudo, tal argumentação não merece prosperar.

O contraditório, enquanto princípio constitucional, deve ser exercido nos termos e oportunidades previstas em lei. O art. 28-A do CPP estabelece um procedimento específico para a análise do ANPP, que foi rigorosamente observado no presente caso: a defesa postulou a análise da possibilidade de acordo, o juízo ouviu o Ministério Público, que se manifestou fundamentadamente pela recusa, e foi proferida decisão com base nessa manifestação.

Não há previsão legal que determine nova vista à defesa após a manifestação ministerial e antes da decisão judicial sobre o recebimento da denúncia. O §14 do art. 28-A prevê, em caso de recusa, a possibilidade de remessa ao órgão superior do Ministério Público, mas não estabelece contraditório sucessivo que perpetue indefinidamente o feito.

O procedimento adotado respeitou integralmente o devido processo legal, não havendo vício a ser sanado.

Da fundamentação da recusa ministerial

A defesa alega que a recusa ministerial ao ANPP seria genérica e inadequadamente fundamentada, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 2038947/SP). Todavia, a análise dos autos demonstra o contrário. O Ministério Público fundamentou objetivamente sua recusa no requisito da pena mínima cominada ao delito. O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena mínima de 5 anos de reclusão, superior ao limite de 4 anos estabelecido no art. 28-A, caput, do CPP para a aplicação do ANPP. Embora a defesa invoque a possibilidade de aplicação da minorante do §4º do art. 33 (tráfico privilegiado), não há nos elementos probatórios colhidos até o momento indicação concreta e segura de que o investigado preencheria cumulativamente todos os requisitos objetivos dessa causa de diminuição (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas nem integração a organização criminosa).

A denúncia imputa a forma básica do art. 33, caput, e a análise prospectiva da eventual incidência da minorante demandaria juízo de certeza que não se justifica nesta fase processual, especialmente considerando que a própria aplicação da causa de diminuição será objeto de cognição durante a instrução probatória. […]

Do pedido de remessa ao Procurador-Geral

O art. 28-A, §14, do CPP faculta à parte requerer ao juiz a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público em caso de recusa da proposta de ANPP. Contudo, tal faculdade não implica direito automático à remessa, devendo o magistrado analisar a fundamentação da recusa ministerial.

No presente caso, considerando que a manifestação do Ministério Público foi adequadamente fundamentada nos requisitos objetivos do instituto, e não havendo elementos concretos que desde já demonstrem a incidência da minorante do tráfico privilegiado, não se justifica a remessa pretendida pela defesa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, INDEFIRO os pedidos formulados pela defesa do acusado Robson Oliveira Macedo, pelos seguintes fundamentos:

MANTENHO o recebimento da denúncia, por ter sido observado o devido processo legal e não haver vício procedimental a ser sanado;

RECONHEÇO que a recusa ministerial ao ANPP foi específica e adequadamente fundamentada na ausência do requisito objetivo da pena mínima, não se configurando recusa genérica;

INDEFIRO o pedido de remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, por não se evidenciar fundamentação inidônea na manifestação ministerial;

INDEFIRO nova vista à defesa, por inexistir previsão legal para contraditório sucessivo após a manifestação ministerial e antes da decisão sobre o recebimento da denúncia […]” (ID 89585284) (Grifos nossos).

Da análise da decisão, vê-se, ainda, que o Magistrado primevo não oportunizou à defesa manifestação sobre a negativa do ANPP, tampouco remeteu os autos ao órgão superior do Ministério Público, conforme requerido.

Entretanto, em que pese não haja previsão legal que determine necessária vista à defesa após a manifestação ministerial, o §14 do art. 28-A do CPP expressamente prevê que no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o Acordo de Não Persecução Penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, apenas podendo ser recusado tal pleito se evidente a ausência de requisito objetivo, o que não se verifica in casu.

Com efeito, conforme consignado pela Defesa, a omissão judicial em remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, diante de recusa ministerial sem fundamentação idônea, configura cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, ensejando a nulidade da decisão de recebimento da denúncia, consoante entendimento do STJ.

Como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, “o indeferimento da remessa ao Procurador-Geral de Justiça, quando requerido pela defesa, não pode ser tratado como mera faculdade judicial, sobretudo quando a recusa ministerial não atende aos parâmetros de fundamentação exigidos pela jurisprudência”.

Assim, resta configurada a violação ao art. 28-A, § 14, do CPP, tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente a ausência de requisito objetivo - o que não é o caso.

Nesse sentido, a manutenção do recebimento da denúncia, sem a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça para apreciação da recusa ministerial, configura vício grave que contamina a validade do processo, pois inviabiliza o pleno exercício da defesa técnica e compromete a legalidade do procedimento desde a sua origem.

Diante desse cenário, conclui-se que o writ deve ser conhecido e, no mérito, a ordem concedida, tal como opinou a douta Procuradoria de Justiça, com a declaração da nulidade da decisão de recebimento da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, bem como com a determinação de que os autos sejam remetidos ao órgão superior do Ministério Público, para que este, em exercício de sua atribuição revisora, aprecie a recusa ministerial quanto ao oferecimento do ANPP, cumprindo-lhe, caso entenda cabível, formular a proposta nos termos legais.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e CONCEDER a ordem, para anular a decisão de recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a fim de que reavalie, motivadamente, a recusa em oferecer o Acordo de Não Persecução Penal ao Paciente, nos termos do art. 24-A, §14, do CPP.

É como voto.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 16 de setembro de 2025.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS09