PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0571329-41.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros |
| Advogado(s): EMILIA MOREIRA BELO (OAB:PE23548-A) |
| APELADO: THALITA RAFAELA GOMES DA HORA MOREIRA e outros |
| Advogado(s): DANILO LOPES FRANCO (OAB:BA37278-A) |
MAF 09
Trata-se de apelação cível, interposta por MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MD BA ILHA EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 19ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação de Indenização por Descumprimento de Cláusulas Contratuais n° 0571329-41.2016.8.05.0001 ajuizada por THALITA RAFAELA GOMES DA HORA MOREIRA e DANIEL LIMA MOREIRA, julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos:
“... Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:
a) Declarar a legalidade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias;
b) Condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de: Lucros cessantes no valor de R$ 17.012,70 (dezessete mil e doze reais e setenta centavos); Multa contratual de R$ 3.780,60 (três mil, setecentos e oitenta reais e sessenta centavos); Juros moratórios de R$ 17.012,70 (dezessete mil e doze reais e setenta centavos); Restituição em dobro da taxa de evolução de obra, totalizando R$ 8.023,16 (oito mil, vinte e três reais e dezesseis centavos); Restituição em dobro das taxas condominiais, totalizando R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais); Danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Os valores serão atualizados monetariamente pelo INPC desde cada desembolso (taxas) ou desde o vencimento de cada parcela (lucros cessantes e juros) e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Os danos morais serão atualizados desde esta data.
Condeno as rés ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC. …” (ID 94572303)
“... Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os presentes Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, apenas para sanar o erro material decorrente do julgamento ultra petita, de modo que o dispositivo da sentença de ID. 473405669 passe a vigorar com a seguinte redação no trecho pertinente: "Restituição, já em dobro, da taxa de evolução de obra na monta de R$ 4.011,58 (quatro mil e onze reais e cinquenta e oito centavos); Restituição em dobro do valor das quotas condominiais na monta de R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais)". …” (ID 94572314)
Na origem, a parte autora ajuizou ação indenizatória fundada em atraso na entrega de unidade imobiliária adquirida no empreendimento Mar de Itapuã, postulando a responsabilização das incorporadoras e construtoras pelos prejuízos materiais e extrapatrimoniais decorrentes da mora, inclusive restituição dos encargos suportados durante o período de atraso.
O Juízo de origem acolheu, em parte, a pretensão, ao reconhecer a mora contratual das rés e reputar devidas, cumulativamente, as verbas indenizatórias e restitutórias acima referidas.
Irresignadas, as apelantes interpuseram o presente recurso, pugnando pela reforma da sentença, sob os argumentos de incompetência da Justiça Estadual quanto à taxa de evolução de obra; impossibilidade de inversão da cláusula penal; vedação de cumulação entre cláusula penal e lucros cessantes; indevida repetição em dobro; e inexistência de dano moral.
Nesse contexto, passo ao enfrentamento das questões controvertidas.
Da Preliminar - Da incompetência do juízo e litisconsórcio passivo necessário com a CEF
A preliminar não merece acolhimento.
A controvérsia deduzida nos autos não versa sobre a higidez da relação jurídica travada entre adquirentes e agente financeiro, nem acerca da legalidade, per se, da cobrança promovida pela instituição bancária.
O que se discute, em verdade, é a responsabilidade civil das construtoras pelo atraso na entrega do imóvel e pelos efeitos patrimoniais desse inadimplemento sobre os consumidores, inclusive quanto à continuidade da incidência dos chamados juros de obra ou encargo equivalente após o escoamento do prazo contratual.
O E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 996, firmou a tese de que é ilícita a cobrança do adquirente após o prazo ajustado para a entrega das chaves, incluída a tolerância, precisamente porque o inadimplemento do fornecedor transfere a ele os ônus do atraso.
A moldura é, pois, obrigacional e consumerista, sem interesse jurídico direto da Caixa Econômica Federal apto a deslocar a competência para a Justiça Federal.
Portanto, rejeito dita preliminar.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Passo, adiante, à análise do mérito recursal.
Do Mérito
Da configuração da mora e termo final
A sentença reconheceu atraso da obra de 9 meses, já computado o prazo de tolerância de 180 dias.
As apelantes defendem que a mora deveria cessar com a expedição do "Habite-se" (26/08/2015).
A tese não se sustenta, todavia.
A obrigação da construtora só é considerada integralmente cumprida com a efetiva imissão do comprador na posse do imóvel, o que ocorre com a entrega das chaves.
O precedente repetitivo do Tema 996 é expresso ao assentar que, no descumprimento do prazo de entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido e a indenização correspondente tem termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente.
A propósito, vejamos entendimento do STJ:
“Tema Repetitivo n°996, STJ: As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes:
1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância;
1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. […]” - destaque meu
A mera expedição do "Habite-se" é ato administrativo, que conquanto ateste a conclusão da obra, não garante a disponibilidade do bem ao adquirente.
Assim, correta a sentença ao considerar a data da entrega das chaves (23/12/2015) como termo final da mora.
Da cláusula penal moratória e sua cumulação com lucros cessantes
O E. Superior Tribunal de Justiça, no Tema 971, consolidou entendimento no sentido de que, havendo cláusula penal estipulada apenas para o inadimplemento do adquirente, deve ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, mediante conversão das obrigações heterogêneas em dinheiro, por arbitramento judicial.
Confira-se:
Tema repetitivo n°971, STJ: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
Trata-se de solução que prestigia o equilíbrio contratual, a boa-fé objetiva e a vedação de cláusulas assimétricas em contrato de adesão, não havendo falar em violação aos arts. 408 e seguintes, do Código Civil, quando a adaptação decorre de precedente qualificado de observância obrigatória.
Entretanto, no tocante à cumulação entre cláusula penal moratória e lucros cessantes, assiste razão às apelantes quanto à impossibilidade jurídica de manutenção simultânea de ambas as verbas.
O Tema 970, do E. Superior Tribunal de Justiça fixou orientação segundo a qual a cláusula penal moratória, por possuir função indenizatória do adimplemento tardio, afasta, em regra, sua cumulação com lucros cessantes, especialmente quando ambas as verbas se destinam a compensar a mesma privação do uso do imóvel.
A manutenção simultânea dessas parcelas configura duplicidade reparatória, em indevido bis in idem.
Assim preceitua o referido diploma legal, veja-se:
Tema Repetitivo n°970, STJ: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
Em consonância com a legislação, veja o julgado da Corte Superior:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema 970/STJ, 2ª Seção). 2. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no REsp: 2036908 RS 2022/0345906-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/04/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2023)
A incidência do Tema 971, que autoriza a inversão da cláusula penal em favor do consumidor, não altera essa conclusão, porque a admissibilidade da inversão não importa autorização para cumulação com outra verba de idêntica finalidade ressarcitória.
Todavia, a exclusão de uma das verbas deve observar não apenas a vedação de cumulação, mas também o princípio da reparação integral do dano, especialmente em relações de consumo.
Da análise da sentença, constata-se que os lucros cessantes foram fixados com base no valor locatício presumido do imóvel (1% ao mês sobre o valor do bem), totalizando R$ 17.012,70, refletindo, com maior fidelidade, o prejuízo efetivamente suportado pelos autores em razão da privação do uso do imóvel durante o período de mora.
Por outro lado, a cláusula penal moratória, fixada em 2% sobre o valor do contrato, perfaz montante significativamente inferior, de R$3.780,60, revelando-se menos apta a recompor integralmente o dano experimentado.
Nesse contexto, em observância ao Tema 970, do STJ e ao princípio da reparação integral, mostra-se mais adequado preservar a condenação em lucros cessantes e afastar a cláusula penal moratória, porquanto aquela melhor traduz a extensão do prejuízo causado aos consumidores.
Dessa forma, a sentença deve ser parcialmente reformada neste ponto, para excluir a condenação ao pagamento da cláusula penal, mantendo-se, contudo, a condenação ao pagamento dos lucros cessantes, nos moldes fixados na origem.
Da restituição de taxas (evolução de obra e condominiais)
No tocante à taxa de evolução de obra, a condenação restitutória deve ser preservada.
Como já destacado, o Tema 996, do STJ estabelece ser ilícita a cobrança de juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado para a entrega das chaves, incluído o período de tolerância.
Confira-se:
Tema n°996, STJ: [...]
1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. […]
Assim, configurado o atraso imputável às construtoras, os valores exigidos dos consumidores nesse interregno são indevidos e devem ser restituídos.
A mesma conclusão se impõe, por óbvio, em relação às taxas condominiais cobradas antes da efetiva entrega das chaves.
O Tema 886, do E. Superior Tribunal de Justiça assentou que a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não decorre, isoladamente, do registro do compromisso de compra e venda, mas da relação jurídica material com o imóvel, notadamente da imissão na posse e da ciência inequívoca do condomínio acerca da transação.
A propósito:
Tema repetitivo n°886, STJ:
a) O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de venda e compra, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do Condomínio acerca da transação;
b) Havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto; c) Se restar comprovado: (i) que o promissário comprador imitira-se na posse; e (ii) o Condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador. - destaque meu
Não tendo os adquirentes recebido a posse direta da unidade antes de 23/12/2015, não lhes pode ser transferido o encargo condominial referente ao período em que o imóvel ainda não lhes estava disponibilizado.
Da restituição do indébito em dobro
A restituição em dobro deve ser afastada.
A Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 676.608/RS, fixou tese no sentido de que a repetição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC independe da prova do elemento volitivo do fornecedor, bastando que a cobrança indevida traduza conduta contrária à boa-fé objetiva.
Contudo, houve modulação temporal para estabelecer que esse entendimento se aplica às cobranças de natureza contratual privada pagas após a publicação do acórdão de 30/03/2021.
Para cobranças anteriores, subsiste a orientação então vigente, que exigia demonstração de má-fé do credor.
No caso, segundo o quadro fático delineado no recurso, as cobranças são pretéritas a esse marco temporal, e não se extrai, de modo inequívoco, má-fé apta a justificar a sanção civil em dobro.
Consequentemente, a devolução deve ocorrer de forma simples, acrescida dos consectários legais fixados na sentença, no que compatíveis.
Dos danos morais
É certo que a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça não admite, automaticamente, a configuração de dano moral em toda hipótese de inadimplemento contratual.
O atraso na entrega do imóvel, por si só, não conduz, necessariamente, ao reconhecimento do abalo extrapatrimonial, exigindo-se a verificação das circunstâncias concretas do caso.
Ainda assim, a aferição não pode ser apriorística.
Na espécie, o atraso reconhecido na sentença foi expressivo, superando o prazo contratual já acrescido da tolerância, de modo a privar os adquirentes, por período prolongado, do uso e fruição do bem destinado à moradia, com repercussões que ultrapassam o mero aborrecimento cotidiano.
Nessas condições, entendo configurado o dano moral.
Com efeito, no que se refere ao capítulo dos danos morais, impõe-se a análise do quantum fixado na origem.
Consoante já delineado, o atraso significativo na entrega do imóvel ultrapassa o mero inadimplemento contratual, configurando lesão a direito da personalidade dos adquirentes, sobretudo diante da frustração prolongada da legítima expectativa de utilização do bem para moradia, circunstância que enseja reparação extrapatrimonial.
No caso concreto, o Juízo de primeiro grau arbitrou a indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, o que se revela compatível com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, especialmente considerando a extensão do atraso, a natureza do bem jurídico tutelado e os parâmetros usualmente adotados por esta Corte em hipóteses análogas.
Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade das rés é solidária, de modo que o valor fixado não se mostra excessivo, nem desarrazoado, tampouco enseja enriquecimento sem causa, cumprindo adequadamente as funções compensatória e pedagógica da indenização.
Dessa forma, não há falar em redução do quantum indenizatório, devendo ser integralmente mantido o valor arbitrado na sentença.
Da sucumbência
No tocante aos ônus sucumbenciais, não há razão para modificação da sentença.
Embora o recurso das apelantes tenha sido parcialmente provido, verifica-se que a parte autora decaiu de parcela mínima de sua pretensão, uma vez que restaram mantidos os principais capítulos condenatórios, notadamente o reconhecimento da mora das rés, a responsabilidade pela restituição das taxas indevidamente cobradas, a condenação em lucros cessantes e a condenação por danos morais.
A exclusão da cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal, bem como a alteração da forma de restituição para simples, não desnaturam a predominância substancial da sucumbência das demandadas, que permanecem vencidas na maior parte dos pedidos formulados na inicial.
Nesse contexto, aplica-se o disposto no art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, segundo o qual, sendo mínima a sucumbência de uma das partes, a outra deve arcar integralmente com as despesas processuais e honorários advocatícios.
Dessa forma, mantém-se a condenação integral das demandadas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos exatos termos fixados na sentença.
Por fim, advirto as partes de que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, inclusive voltados à mera rediscussão do julgado, poderá ensejar a aplicação das multas previstas no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para:
a) afastar a cumulação entre cláusula penal e lucros cessantes, excluindo da condenação a cláusula penal moratória, mantendo os lucros cessantes;
b) determinar que a restituição dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra e taxas condominiais ocorra de forma simples, e, não, em dobro;
c) manter, no mais, incólume a sentença, inclusive quanto aos danos morais e aos ônus sucumbenciais, por seus próprios fundamentos, via de consequência.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator