PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDANDO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO EDITAL Nº 001/2013. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. ASSISTENTE SOCIAL. CANDIDATA APROVADA EM VIGÉSIMA OITAVA POSIÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRESENÇA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.  SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0502532-59.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelada MARIA DE FÁTIMA OLIVEIRA COSTA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE CAMACARI, em face da  sentença exarada pelo MM Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que nos autos do mandado de Segurança, tombado sob o nº 0502532-59.2017.8.05.0039, proposta por MARIA DE FÁTIMA OLIVEIRA COSTA, concedeu a segurança pleiteada na da peça exordial, para proceda a convocação, nomeação e posse da impetrante acima nominada, no cargo de ASSISTENTE SOCIAL, conforme edital 01/2013, nos seguintes termos: 

Através de consulta junto a página eletrônica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, restou demonstrado de que em abril de 2018, 383 servidores temporários desempenhavam diversos cargos na administração municipal de Camaçari, incluindo cargos da mesma natureza do que encontra-se em disputa pelo impetrante, incluindo Auxiliares da Área Social, e, em outubro de 2018, encontravam-se 1427 servidores comissionados no serviço público municipal, para o funcionamento de 15 Secretarias Municipais, números estes que demonstram desvio de finalidade do gestor público municipal, que não promoveu a nomeação e posse dos candidatos aprovados no certame, dentro das vagas disponibilizadas em lei, e ainda com a preterição da candidata impetrante nos autos, através da nomeação de candidata que obteve classificação inferior a impetrante MARIA DE FÁTIMA OLIVEIRA COSTA.

Em face das circunstâncias acima expostas, concluí que na espécie relatada nos autos encontra-se presente o requisito de lei, para concessão de efeito modificativo ao teor da sentença prolatada nos autos, demonstrada a contradição acima relatada, preterição da impetrante nos autos para nomeação e posse em cargo público, razão pela qual JULGO PROCEDENTE POR SENTENÇA, o pedido articulado na presente ação mandamental, para que seja determinado ao gestor público municipal, para que no prazo máximo de trinta dias contínuos, proceda a convocação, nomeação e posse da impetrante acima nominada, no cargo de ASSISTENTE SOCIAL, conforme edital 01/2013, declarando desta forma a extinção da presente ação, com resolução de mérito nos termos do artigo 487, inciso I do CPC em vigor."

Adoto o relatório da sentença (id 34244520).

Relata a apelante, em síntese, nas suas razões recursais,  que "a apelada lograra a LONGÍNQUA 28ª (vigésima oitava) colocação do certame que ofertara 02 (duas) vagas para o cargo público de assistente social, o que afasta de plano a aprovação do candidato dentro do número de vagas previstas em edital, norma a que se vincula a Administração Pública e que estabelece a consumação da convocação do quantitativo previamente disposto na lei do concurso."

Sustenta que em face de ordem judicial ocorreu "à inobservância da ordem de classificação, por razões da convocação, nomeação e investidura de candidata que ocupara colocação inferior a parte da adversa"

Ao final, requereu o provimento do recurso, reformando integralmente a sentença combatida.

Intimado, a parte apelada  apresentou suas contrarrazões (id 34245576), refutando as alegações do apelante e, aduzindo que "a impetrante foi devidamente empossada em Maio/2019, de modo que está em pleno exercício há mais de 03 anos, sem que isso tenha importado em nenhuma dificuldade financeira tão pouco orçamentaria ao município impetrado."

Afirma ainda que "ainda existem mais de 70 vagas de Assistente Social a serem ocupadas na prefeitura municipal."

Salvador/BA, (data e assinatura digital)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Cinge-se a controvérsia em saber se a apelada, aprovada em 28º lugar no Concurso Público de Edital nº 001/2013, do Município Camaçari, para o  cargo de Assistente Social, tem direito à nomeação e posse no cargo efetivo, sob o fundamento de preterição.

A Impetrante/recorrida fundamenta seu pedido em razão de o Município ter realizado a nomeação e posse de candidato com classificação inferior, conforme relato da exordial de id 34244317. 

O Município/recorrente, por sua vez, alega que a nomeação e posse da candidata com classificação inferior se deu em face de cumprimento de ordem judicial.

É verdade que, enquanto não vencido o prazo de validade do certame, o candidato aprovado dentro do limite de vagas tem apenas uma expectativa de direito à nomeação, a ser realizada conforme avaliação de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 

Vejamos o entendimento da Súmula 15 do STF:

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."

Da análise dos autos, verifica-se que restou comprovada que a apelada alcançou a pontuação indicada na peça mandamental,  veja-se documento de id 3424433, nele demonstra-se a ordem de classificação dos candidatos, identificando-se que Vanessa Santana Araújo, foi aprovada na 29ª posição, e a recorrida, Maria de Fátima de Oliveira Costa, aprovada na 28ª posição. 

No mais, também, ficou demonstrado que o ente municipal promoveu contratações de diversos  servidores de forma precária, sem concurso público, para realizar as mesmas atividades daqueles candidatos aprovados no certame, consoante confissão do próprio impetrado e demonstração dos documentos constantes no evento de id 34244323. Portanto, caracterizado está a preterição ocorrida em face da apelada.

Sobre o tema, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, in "Manual de Direito Administrativo", 13a ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pág. 483, reproduz-se a lição:

"Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos."

 

Verifica-se, no caso em concreto, que a recorrida concorreu à vaga prevista para o cargo efetivo de Assistente Social, ficando em 28ª colocação com pontuação superior àquela alcançada pela candidata nomeada, bem como a administração pública municipal efetivou inúmeros contratos temporários/precários, sem realização de concurso público, para praticar as mesmas atividades daqueles candidatos aprovados, o que legitima a alegada preterição. 

Ademais, em respeito ao princípio da moralidade, não pode a administração pública contratar terceiros quando há candidatos classificados em certame, cujo prazo de validade ainda não tenha se expirado.

Leia-se jurisprudência sobre a matéria:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM MELHOR POSIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. QUANTITATIVO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ILEGAL. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Nos moldes da jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Na hipótese, a Impetrante logrou êxito em comprovar, via prova pré-constituída, que as contratações temporárias ocorreram para o exercício de cargo idêntico, durante o prazo de validade do concurso e em quantitativo suficiente para alcançar a sua classificação. 3. Ademais, a Administração Pública Estadual não esclareceu contexto das contratações, ou seja, não comprovou a existência de necessidade transitória, de excepcional interesse público ou motivação razoável, que justifique a contratação temporária em detrimento à convocação dos concursados. 4. Segurança concedida.

(TJ-AM - MS: 40038998620198040000 AM 4003899-86.2019.8.04.0000, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 26/11/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/11/2019)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. RENDA INFERIOR A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2013. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. TÉCNICO EM ATIVIDADE TRIBUTÁRIA. TRÊS VAGAS. CANDIDATA APROVADA EM SEXTO LUGAR. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRESENÇA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO SENTENÇA REFORMADA. Para a concessão da gratuidade da justiça não é necessário provar uma situação de miserabilidade ou completa exclusão social. Basta que se comprove que o custeio do processo acarretará um prejuízo à subsistência familiar. A renda mensal de dois ou três salários mínimos demonstra a dificuldade e mesmo a impossibilidade de custear o andamento do processo sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família. Preliminar rejeitada. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 RG/PI (Tema 784/STF), firmou entendimento no sentido de que, demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, não há falar em mera expectativa de direito, mas sim em direito subjetivo à nomeação no cargo público disputado. Prova de contratação indevida de servidores temporários cujo ato é objeto de Ação de Improbidade proposta pelo Ministério Público. Demonstrada a preterição arbitrária e imotivada caracterizada pela contratação precária e indevida de servidores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, não há falar em mera expectativa de direito, mas sim em direito subjetivo à nomeação ao cargo público disputado. Matéria já apreciada por este Tribunal. Não provimento. Provimento parcial do recurso apenas para fixar os honorários em 15% sobre o valor atualizado da causa, já considerado a majoração determinada pelo artigo 85, § 11, do CPC. Provimento parcial. Recurso provido parcialmente”.

(TJBA, 3ª CCiv, AP 05026197820188050039, Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia – DJ 17/03/2020) 

Desse modo, não se vislumbra a necessidade da reforma da r. sentença "a quo", pois acertadamente o magistrado singular ao analisar toda documentação acostadas aos autos, julgou procedente o pleito autoral. Isto posto, não assiste razão as alegações do apelante de que não houve preterição, haja visto o cumprimento de decisão judicial que determinou a nomeação da candidata aprovada com pontuação inferior e a não classificação da candidata dentro dos números de vagas ofertadas no certame. 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos.

Considerando-se o desprovimento da apelação, condeno o apelante em honorários sucumbenciais em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Salvador, (data e assinatura digital)

Desa. Marielza Brandão Franco

Relatora