PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8005782-68.2024.8.05.0138 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: VANIA DOS SANTOS |
| Advogado(s): TARCILO JOSE ARAUJO FARIAS |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITAQUARA |
| Advogado(s): KAYQUE DE CASTRO BOAVENTURA RIBEIRO |
1. Da admissibilidade
O juízo de admissibilidade prevê a análise dos requisitos intrínsecos e dos requisitos extrínsecos, dentre eles, a tempestividade, preparo e regularidade formal.
No que tange ao preparo, a Apelante na origem requereu expressamente a assistência judiciária gratuita (ID 99594021), contudo o magistrado de primeiro grau processou o feito sem indeferi-lo de forma expressa, circunstância que configura deferimento tácito do benefício, conforme entendimento consolidado pelo STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. DIVÓRCIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA . COBRANÇA DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA PARA RECONHECER O DEFERIMENTO TÁCITO DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ACÓRDÃO DO TJDFT QUE A CONFIRMOU. CORTE ESPECIAL JÁ DIRIMIU A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL, REAFIRMANDO O ENTENDIMENTO DE QUE A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUDICIÁRIO QUANTO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA LEVA À PRESUNÇÃO DO SEU DEFERIMENTO TÁCITO . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Especial, em mais de uma oportunidade, já proclamou que a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à presunção do seu deferimento tácito, inclusive na instância especial (AgRg no EAREsp nº 440.971/RS, DJe de 17/3/2016 e EAREsp nº 731 .176/MS, DJe de 22/3/2021). 2. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido pelos seus próprios termos. 3 . Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1998081 DF 2022/0114265-7, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023) (grifos aditados)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO . INEXISTÊNCIA. DEFERIMENTO TÁCITO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO . DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência da Corte Superior do STJ, é de que "a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo" (AgRg nos EAREsp n. 440 .971/RS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016), o que ocorreu. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, não há falar em preclusão para a parte renovar o pleito de gratuidade de justiça. Precedentes . 3. Fica prejudicado o pedido de revogação da referida gratuidade, com base na ausência de hipossuficiência financeira do agravado, ante o deferimento tácito do benefício, com base na jurisprudência vinculante da Corte Especial do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento . (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1785252 SP 2020/0290375-6, Relator.: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022) (grifos aditados)
Desse modo, atendidos os requisitos de admissibilidade, VOTO no sentido de que SEJA CONHECIDO O RECURSO.
2. Do Mérito
A controvérsia cinge-se à verificação da existência do direito ao adicional de insalubridade em favor da servidora municipal que exerce suas atividades na lavanderia do Hospital Municipal de Itaquara.
Inicialmente, observa-se que a Lei Municipal nº. 001/98 prevê expressamente a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais. Assim, uma vez evidenciado que o servidor exerce atividade em condições insalubres, faz jus à percepção do referido adicional.
Como é de conhecimento geral, a Constituição da República assegura, dentre os direitos sociais, o trabalho, prevendo de maneira expressa os trabalhadores rurais e urbanos têm o direito à percepção do "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei" (art. 7º, inciso XXIII).
Entretanto, tal direito foi estendido aos funcionários públicos pelo artigo, 39, § 3º, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n.º 19/98, eis que não indicado o inciso do artigo 7º, correspondente ao adicional de insalubridade, como então vejamos:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas(...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (redação da EC n.º 19/1998).
No âmbito desta Corte de Justiça, a matéria foi enfrentada no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema nº 7), ocasião em que foi firmada a seguinte tese jurídica:
A percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos fica sujeita às seguintes condições:
(i) existência de lei municipal;
(ii) inexistindo regulamentação, seja por desnecessidade ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR-15 do Ministério do Trabalho); e
(iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na inicial for incontroverso ou estiver demonstrado por outros meios de prova (art. 374, II e III, do CPC).
Dessa forma, embora não tenha sido realizada perícia técnica nos autos, o próprio Tema nº 7 do IRDR estabelece que a produção de prova pericial pode ser dispensada quando a situação fática se mostrar incontroversa.
No caso dos autos, a questão fática debatida é clara e não exige grande esforço probatório. A apelante demonstrou, desde a petição inicial (ID 99594021), que exerce a função de lavadeira no Hospital Municipal. Esta condição funcional não foi impugnada pelo ente público na sua contestação (ID 99594039). Dessa forma, a lotação e as atribuições diárias da servidora configuram fato incontroverso no processo.
Não fosse isso suficiente, restou devidamente comprovado, por meio do contracheque de ID nº 99594024, que a parte exerceu a função de lavadeira em ambiente hospitalar, circunstância que, por si só, evidencia a exposição a agentes potencialmente insalubres.
Trata-se de atividade que, notoriamente, envolve o manuseio de roupas provenientes do ambiente hospitalar, frequentemente contaminadas por fluidos biológicos e outros resíduos oriundos da assistência à saúde. Assim, a própria natureza da função desempenhada conduz à presunção de insalubridade, sendo desnecessária a realização de perícia técnica quando os elementos constantes nos autos já demonstram, de forma suficiente, as condições de trabalho a que estava submetida a trabalhadora.
Ademais, ainda que se alegue que a referida lei municipal carece de regulamentação para a produção de seus efeitos, tal circunstância não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito vindicado. Isso porque a eventual inércia administrativa na edição de normas complementares não pode impedir o exercício de direito expressamente previsto em lei, sob pena de se admitir que o ente público se beneficie de sua própria omissão.
O ponto decisivo do julgamento consiste no enquadramento da atividade da apelante na Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho. A sentença em destaque rejeitou o pedido afirmando que o serviço não estaria previsto na norma. Trata-se de um equívoco de interpretação.
Com efeito, o Anexo 14 da NR 15 classifica como insalubridade de grau médio os trabalhos e operações em contato permanente com pacientes ou material infectocontagiante em hospitais. A norma se aplica expressamente aos profissionais que "manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados".
Como a apelante atua justamente como lavadeira da unidade hospitalar municipal, a constatação desse cenário afasta a tese de que a prova pericial seria imprescindível para o deslinde do feito.
Apesar de a parte apelante não ter manifestado interesse na produção da prova técnica durante a fase de instrução, o Código de Processo Civil, em seu art. 374, inciso III, determina expressamente que não dependem de prova os fatos admitidos no processo como incontroversos.
Como o exercício da função de lavadeira hospitalar não é contestado pelo Município e como a legislação trabalhista supletiva (NR 15, Anexo 14) já classifica objetivamente essa exata atividade como insalubre, a perícia técnica no local de trabalho se torna absolutamente desnecessária. O juiz atua pautado na aplicação do direito aos fatos confirmados pelas próprias partes.
A exigência de laudo pericial para comprovar uma situação fática inconteste e com previsão normativa expressa representa obstáculo indevido à concretização do direito material da servidora, em clara ofensa ao princípio da economia processual e da razoável duração do processo.
Essa compreensão não é isolada. Em caso análogo de servidor municipal exposto a condições nocivas de maneira incontroversa, esta Corte já firmou posicionamento sobre a dispensabilidade do laudo pericial técnico para o pagamento do adicional. Cito, integralmente, o precedente jurisprudencial aplicável ao caso:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO POR DEPOIMENTO PESSOAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL EM RAZÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Deve ser mantida a sentença que condena o Município ao pagamento de salário a servidor municipal quando aquele alega em apelação, sem trazer prova e sem justificar a inovação da lide em sede recursal, que teria tomado conhecimento de que o servidor não havia desenvolvido as suas atividades no mês em questão. Admitido pelo Município o pagamento de adicional de insalubridade ao Autor no patamar de 20, cabível é a majoração do percentual para 40 a fim de adequá-lo aos ditames da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho, que atribui grau máximo de insalubridade às atividades de contato permanente com lixo urbano, sem que seja necessária perícia no caso específico dos autos, porque incontroverso que o servidor desempenha a função de gari. Uma vez comprovado o labor em sobrejornada por meio de depoimento pessoal do Acionante e, por outro lado, não tendo o Município comprovado o pagamento de horas extras durante todo o período questionado, irreparável a sentença ao condenar o Apelante ao pagamento das verbas. Sentença mantida. Apelo improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0500206-40.2013.8.05.0113, Relator(a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 10/02/2021)
Comprovado o fato constitutivo do direito e sendo despicienda a dilação probatória técnica, a sentença deve ser integralmente reformada.
A servidora tem o direito de perceber o adicional de insalubridade em grau médio (20%), percentual este calculado com base na legislação municipal aplicável. A condenação deve abranger as parcelas vencidas (respeitada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da demanda, nos termos do Decreto n. 20.910/32, apontada no ID 99594039) e as parcelas vincendas até a implantação em folha de pagamento, incidindo reflexos sobre 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, dada a natureza remuneratória da verba.
Quanto a Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000, alegada pelo Apelado, a gestão fiscal pressupõe ação planejada em que se previnem riscos capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, conforme julgado sobre o tema do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE REMUNERATÓRIO PREVISTO EM LEI ESTADUAL LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LC 101/2000). DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE. 1. É assente no STJ o entendimento de que não incidem as restrições previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) sobre as despesas com pessoal quando decorrerem de decisões judiciais. 2. De acordo com a orientação do STJ, ainda que a pretexto de fazer cumprir a Lei de Responsabilidade Fiscal, não cumpre à Administração Pública suprimir o direito dos servidores de obter vantagem pessoal já assegurada por lei. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1467347 RN 2014/0169313-0, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Julgamento: 14/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 31/10/2014)
Ademais, considerando que prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz nos termos do art. 487 , II , do CPC, reconheço a prescrição quinquenal das parcelas eventualmente devidas anteriormente ao período de cinco anos que antecede o ajuizamento da presente ação, ocorrido em 04/11/2024, declarando prescritas as prestações vencidas antes desse marco temporal, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932
3. Dispositivo
Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para REFORMAR a sentença e julgar procedentes os pedidos da petição inicial, nos seguintes termos:
a) CONDENAR o Município de Itaquara ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio (20%) à autora, pelo exercício da função de lavadeira hospitalar;
b) DETERMINAR o pagamento retroativo das parcelas vencidas nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda e das vincendas, com incidência de reflexos sobre 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional;
c) ESTABELECER que sobre as parcelas em atraso incidirão correção monetária e juros de mora nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021 (aplicação exclusiva da taxa Selic);
d) INVERTER o ônus da sucumbência, condenando o Município de Itaquara ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC). O Município é isento de custas processuais.
Transitada em julgado a presente decisão, remetam-se os autos para o Juízo de origem, com imediata baixa na distribuição.
Sala das sessões,
Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo
Relator