PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DISTINÇÃO ENTRE VERBAS TEMPORÁRIAS E INCORPORÁVEIS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que determinou a exclusão da contribuição previdenciária sobre verbas transitórias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte autora, servidora pública estadual, tais como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional por serviço extraordinário, e condenou o Estado à restituição dos valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Definir se as verbas recebidas pelo servidor público estadual são incorporáveis aos proventos de aposentadoria e, portanto, sujeitas à contribuição previdenciária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 163 de Repercussão Geral, estabelece que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e serviços extraordinários.

4. A legislação estadual aplicável, em especial a Lei nº 11.357/2009, art. 71, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária, corroborando sua natureza transitória e não incorporável.

5. A Lei nº 6.677/1994, art. 132, §1º, prevê a incorporação de gratificações e vantagens aos proventos de aposentadoria quando recebidas por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, o que torna possível a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, dado que tais verbas, embora acessórias, são passíveis de incorporação ao longo do tempo.

6. Em relação ao adicional por serviço extraordinário, a legislação estadual (Lei nº 6.677/1994, art. 90, parágrafo único) define a natureza temporária e excepcional dessa verba, o que impede sua incorporação aos proventos de aposentadoria, afastando, assim, a incidência de contribuição previdenciária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento:

1. A contribuição previdenciária incide sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade recebidos por servidores estaduais na ativa, desde que tais verbas sejam passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria nos termos da legislação estadual.

2. A contribuição previdenciária não incide sobre o adicional de férias e o adicional de serviço extraordinário, por serem verbas de natureza transitória e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, §11; Lei Estadual nº 6.677/1994, arts. 61, 77, 90, e 132; Lei Estadual nº 11.357/2009, art. 71.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 163 de Repercussão Geral.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8101480-27.2024.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada LUCIO ALEX DA SILVA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

Presidente

Desa Maria da Purificação da Silva

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 10 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos seguintes termos:

(…)

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, com o fito de:

a) determinar que o Estado da Bahia, com efeitos de antecipação de tutela, abstenha-se de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria da parte Autora, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, dentre outras verbas de caráter transitório;

b)condenar o Estado da Bahia à restituição do indébito dos valores descontados indevidamente a tais títulos, observando a prescrição quinquenal, a contar da data do ajuizamento da presente, com correção pela Taxa SELIC, abatidos os valores pagos administrativamente, em sendo o caso;

c) condenar o Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas dos incisos I, II e III do § 3º, do art. 85 do CPC, na forma do seu § 5º, cuja base de cálculo é o montante a ser restituído.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, em face do disposto no artigo 496, § 3º, II, do CPC.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Aduz o Apelante que “por envolver situação de servidor público federal, o entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do referido RE 593.068, que adotou, como premissa, a não incidência da contribuição previdenciária sobre vantagens que não podem ser incorporadas, encerra, isto sim, norte para interpretação da legislação estadual quanto aos critérios objetivos de incorporação de gratificações e adicionais não permanentes, não podendo, porém, ser instrumento de aplicação direta e indiscriminada sobre qualquer parcela porventura percebida pelo servidor estadual, sem cotejo com a legislação estadual em vigo”.

Alega que “por força do disposto no §3º, do art. 40, da Constituição Federal, e da própria Lei Federal no 9.717/98, os entes federados possuem autonomia para fixar suas regras quanto à fixação de proventos de inatividade e base de cálculo das respectivas contribuições, qualquer exame da matéria em face do servidor público do Estado da Bahia, e a consequente aplicação do precedente jurisprudencial do STF, deve ser feita à luz da Lei no 6.677/94, que institui o Regime Jurídico Único e da Lei no 11.357/09, que disciplina o Regime Próprio de Previdência do Servidor Público do Estado da Bahia”.

Argumenta que “o exame da legislação estadual revela que, com relação a várias espécies de gratificações, o Estado da Bahia previu disciplina diversa da legislação federal no que diz respeito aos critérios e possibilidade de incorporação, inclusive fazendo distinção entre os servidores que tem assegurada a garantia da paridade e os que não possuem direito a tal benefício legal”.

Afirma que “o Estado da Bahia adotou critérios distintos da legislação federal quanto à incorporação de diversos tipos de vantagens, ao dotá-las de natureza de gratificação, permitindo a incorporação”. Alega que “os servidores beneficiados pela garantia da paridade terão a incorporação das vantagens assegurada pelo já art. 38, da Lei no 11.357/09, o qual, apesar de revogado pela reforma estadual da previdência instituída pela Emenda à Constituição do Estado no 26/20, mantem-se incólume no que diz respeito às situações cujos requisitos para aposentadoria tenham sido adimplidos antes da entrada em vigor da referida alteração constitucional”.

Aduz que “é manifestamente incabível a aplicação da tese firma pelo RE 593.068 de forma automática, sem que seja apreciada caso a caso a natureza da vantagem especificamente considerada, com base na disciplina imposta pela legislação estadual acima referida, verificando sua natureza indenizatória ou não”. Alega que o “contracheque de um colega APOSENTADO do Autor espanca, de uma vez por todas, as dúvidas eventualmente remanescentes, na medida em que comprova que as gratificações podem ser INCORPORADAS aos proventos da inatividade”. Defende a aplicação do princípio da estrita legalidade e impugna os cálculos apresentados pelo Autor. Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões, o Apelado aduz que “o Supremo Tribunal Federal pacificou o tema, entendendo que somente podem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária para o RPPS os ganhos habituais com repercussão nos benefícios previdenciários, excluindo, assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria”.

Alega que “matéria, inclusive, restou pacificada em sede de repercussão geral no leading case RE 593068, através do tema 163 assim ementado – ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”. Defende a necessidade de suspensão dos descontos.

Afirma que “a MP 556/2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.688/2012, também alterou a Lei nº 10.887/2004 e expressamente excluiu da incidência da contribuição previdenciária as verbas a título de terço de férias, serviços extraordinários (horas extras) e adicional noturno”. Requer seja negado provimento ao recurso.

É o relatório que submeto à Turma Julgadora, destacando que se trata de hipótese de sustentação oral.

Salvador/BA, 14 de novembro de 2024.

 Desa. Maria da Purificação da Silva 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos para determinar que o Estado da Bahia que se abstenha de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria da parte Autora, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, dentre outras verbas de caráter transitório, condenando à restituição do indébito e ao pagamento de honorários advocatícios.

O cerne da questão posta sob apreciação recursal diz respeito à base de cálculo da contribuição previdenciária do Autor.

Nos termos da petição inicial, o Autor integra o quadro de servidores da Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, exercendo a função de Investigador de Polícia e contribui mensalmente para o Regime de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) – FUNPREV.

Acerca da matéria, o STF firmou tese vinculada ao Tema 163, que dispõe: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

O Estado da Bahia, no entanto, alega a existência de distinguishing, sob o fundamento de que o precedente foi “originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal, a qual, por sua vez, guardou obediência à previsão do §11 do art. 201 da Constituição Federal”.

Alega, assim, que “em se tratando de servidor público do Estado da Bahia, a adoção das conclusões ali fixadas não prescinde da análise da legislação estadual, especialmente as Leis nos 6.677/94 e 11.357/09, que instituem, respectivamente, o Regime Jurídico Único e Regime de Previdência do Servidor Público do Estado da Bahia”.

Observa-se, assim, que, a despeito da referência exemplificativa no precedente às parcelas ali indicadas, a tese a ser observada é a de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, dependendo portando das disposições estabelecidas na legislação aplicável ao servidor estadual.

Pois bem. Acerca da base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público, o art. 201, §11º da CRFB estabelece que: “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

A Lei Estadual n.º 11.357/2009, ademais, dispõe:

Art. 71 Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

I - ajuda de custo;

II - diárias;

III - indenização de transporte;

IV - auxílio-moradia;

V - auxílio-transporte;

VI - auxílio-alimentação;

VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;

VIII - adicional de férias;

IX - abono de permanência;

X - salário-família;

XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

A partir da análise do dispositivo acima citado, já é possível concluir pela impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, eis que expressamente excluído.

Contudo, quanto ao adicionais noturno, de insalubridade e por serviços extraordinários, cumpre averiguar a natureza dos mesmos e se o ordenamento jurídico estadual permite a sua incorporação aos proventos de aposentadoria.

Destacam-se os seguintes dispositivos da Lei nº 6.677/1994:

Art. 61 - Além do vencimento, poderão ser concedidas ao servidor as seguintes vantagens:

I - indenizações;

II - auxílios pecuniários;

III - gratificações;

[...]

§ 2º - As gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.

…................................................

Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações:

I - pelo exercício de cargo de provimento temporário;

II - natalina;

III - adicional por tempo de serviço;

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI - adicional noturno;

VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.

…................................................

Art. 132 - Os proventos da aposentadoria em cargo de provimento permanente serão fixados com base no respectivo vencimento, não podendo exceder o limite estabelecido no artigo 54.

§ 1º - Incluem-se, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais, as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria ou àquele em que for adquirido o direito à aposentação, salvo disposição prevista em legislação específica.

(grifos acrescidos)

Dessa forma, considerando que os adicionais noturnos e de insalubridade têm natureza de gratificação, conforme a Lei, mostram-se passíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil, nos termos do §1º do art. 132 da Lei 6.677/1994, quando recebido por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados.

Sendo passível de incorporação aos proventos de aposentadoria, nas condições especificadas na legislação do Estado da Bahia, tem-se como possível a incidência de contribuição previdenciária.

Quanto ao adicional de serviços extraordinários, verifica-se que o parágrafo único do art. 90 da Lei 6.677/1994 que “Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento”.

Assim, a própria excepcionalidade prevista na Lei para o seu recebimento mostra-se incompatível com a possibilidade de incorporação prevista no §1º do art. 132 da Lei 6.677/1994 que demanda o recebimento da gratificação por tempo prolongado. Neste caso, entende-se pelo descabimento da incidência da contribuição previdenciária.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao apelo do Estado da Bahia, para excluir da sentença apenas a vedação à incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade.

Salvador/BA, 

 Desa. Maria da Purificação da Silva 

Relatora