PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0541764-32.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: LIZCONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA e outros |
| Advogado(s): MAURICIO BRITO PASSOS SILVA |
| APELADO: JOSE ARTUR REGIS DE MIRANDA e outros |
| Advogado(s): VICTOR RODRIGUES RAMOS, MARCELO DE ARAUJO FERRAZ, THEREZA VICTORIA AZEVEDO FERREIRA ALMEIDA |
Conheço do recurso porque próprio, tempestivo e devidamente preparado.
Adoto o relatório da sentença de ID 53820500, que informa terem os Autores/Apelados adquirido, “em 26 de dezembro de 2011, a unidade 1301, da Torre 06, do empreendimento “Santa Mônica”, com prazo de entrega designado para dezembro de 2014, no entanto, até a propositura desta demanda o empreendimento não havia sido entregue. Assim, requerem, liminarmente, que sejam desobrigados a efetuar qualquer tipo de pagamento às rés, proibindo-as, expressamente, de incluir os seus nomes em órgãos de proteção ao crédito, bem como obrigando-as a arcar com o pagamento das taxas condominiais que venham a vencer nesse período; que o imóvel seja bloqueado para venda a terceiros por parte da construtora; que sejam os autores autorizados a encontrar compradores para o imóvel e vendê-lo com a condição de quitação do saldo devedor perante as rés, que não poderão cobrar nenhum tipo de taxa ou multa em razão dessa venda. No mérito, que seja confirmada a liminar; decretada nula a cláusula 25ª do contrato de compra e venda do imóvel, já que ela estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; indenização por danos morais em valor não inferior ao equivalente a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); que as rés sejam condenadas a arcar com o pagamento de todos os encargos de mora previstos no Contrato de Compra e Venda, determinando-se a aplicação “reversa”, em favor dos autores, das cláusulas nona, décima quarta, vigésima e vigésima primeira, bem como na aplicação da cláusula vigésima; ao pagamento de verba ressarcitória na modalidade danos materiais, estipulada em valor não inferior a 1,2% do valor atualizado do imóvel por mês de atraso na sua entrega; a devolução da totalidade dos valores pagos pelos autores, sem nenhuma exceção, corrigidos monetariamente e com juros legais; devolução dos valores pagos a título de IPTU e outras despesas relativas ao imóvel, além de custas e honorários advocatícios. Requerem, outrossim, a concessão da gratuidade da justiça e a inversão do ônus da prova. Juntam procuração e documentos (ID 304608999/304609239). Deferido os benefícios da gratuidade da justiça em favor da parte autora (ID 304609551). Deferida em parte a tutela antecipada (Id nº 304609557) para abster-se de negativar os dados dos acionantes, bem como suspender qualquer cobrança dos autores no tocante ao imóvel objeto da lide que ficará bloqueado para venda a terceiros, exceto se a parte ré depositar nos autos os valores já pagos pelos acionantes. Audiência realizada sem obtenção de conciliação entre as partes (ID 304610356). Citadas, as rés apresentaram defesa conjunta e documentos (ID 304610463 e seguintes), em que alegam, resumidamente, a ilegitimidade passiva da LIZCONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA, bem como impugnam a concessão do benefício da gratuidade da justiça. Preliminarmente alegam a prescrição do direito à restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem. No mérito sustentam que agiram dentro da legalidade em relação à retenção de valores. Asseveram que a notificação dos autores no sentido de rescindir o contrato objeto da lide foi enviada em maio/2016, isto é, quando há muito a obra já estava concluída, uma vez que o “habite-se” fora expedido em setembro/2015. Defendem a ausência de responsabilidade das acionadas pelos fatos narrados na peça exordial, a inexistência de descumprimento contratual e a validade da cláusula de tolerância, bem como da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem. Sustentam a validade de todas as cláusulas contratuais, bem como a legalidade na cobrança e impostos e taxas condominiais. Por fim, rechaçam a ocorrência de qualquer dano de ordem moral capaz de gerar o dever de indenizar, impugnam a inversão do ônus da prova e registram a necessidade de que seja a devolução dos valores feita de forma parcelada.(…)”.
A sentença julgou procedente em parte a demanda, deferindo a rescisão contratual, a devolução integral do valor pago pelos autores/apelados, descontado o valor referente à comissão de corretagem, pois a pretensão à verba já restava prescrita; bem como o pagamento de lucros cessantes, no percentual de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato.
Da Preliminar – Ilegitimidade Passiva
Inicialmente, faz necessária a análise da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada nas razões recursais, sob a alegação de que “a Santa Mônica foi estabelecida para a construção do empreendimento “Ville de Mônaco”, figurando a Liz construções apenas como sócia da SPE”.
Entretanto, conforme provas colacionadas junto com a inicial, a referida empresa é parceira comercial da Santa Mônica Empreendimentos e Participações, também Apelante. Constata-se, ainda, que consta o logotipo da Liz Construções em todo o contrato de compra e venda celebrado com os autores/apelados, bem como no e-mail trocado pela empresa em contato com estes, conforme ID 53819890 e ID 53819899, respectivamente.
A hipótese dos autos comporta aplicação da regra de solidariedade enunciada no art. 7º, parágrafo único, e no artigo 25, §1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, pela qual, é solidária a responsabilidade dos fornecedores integrantes da cadeia de consumo.
Logo, não há o que se reformar na sentença, sendo relevante registrar o trecho da sentença que abordou tal ponto:
“(…) Em relação à preliminar de ilegitimidade ad causam da ré Liz Construções Empreendimentos e Participações LTDA, também não merece guarida. O argumento de que se trata de terceiro absolutamente estranho à relação jurídica controvertida nesta ação, figurando apenas como sócia da SANTA MÔNICA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES SPE LTDA, não se aplica em se tratando de relação de natureza jurídica consumerista a teor do quanto prescrito no teor do parágrafo único do art. 7º do CDC, devendo todos os fornecedores envolvidos na cadeia de prestação de serviços responderem pelos atos e obrigações assumidas, salvo melhor prova ao longo do feito. Neste particular, a teor do documento de ID 304609242, constata-se que a Liz Construções Empreendimentos e Participações LTDA participou dos trâmites envolvendo a perfectibilização do negócio jurídico, tendo em vista que o contrato de promessa de compra e venda em questão (tanto as cláusulas como o quadro resumo) foram confeccionados pela sobredita empresa que, inclusive, ornamentou os instrumentos com o seu logotipo no canto superior direito dos documentos. Dessa forma, a teor da teoria da aparência, que visa permear a boa-fé entre contratantes, mormente, em relações consumeristas, rechaça-se a preliminar de ilegitimidade passiva aventada.(...)”
Assim, rejeita-se a preliminar.
Mérito
Aplica-se, no caso em análise, o Código de Defesa do Consumidor, sendo a relação jurídica firmada - relação comprador versus construtora - típica de consumo, como já reconhecido pelo juiz singular.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor responder o fornecedor por serviço defeituoso quanto à época contratada:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
III - a época em que foi fornecido.”
Do atraso na entrega do bem
Inconteste a responsabilidade da construtora pelo inadimplemento contratual, relativo ao atraso na entrega do bem objeto do contrato celebrado, vez que prometido para dezembro de 2014, o que somado o prazo de tolerância (180 dias), que se admite, o prazo final para entrega do bem deveria ser até junho de 2015.
Ocorre que tais prazos foram descumpridos, pois à época da propositura da ação, julho de 2016, o bem não havia sido entregue.
Alegam as Apelantes que “a pretensão de resolver o contrato objeto da lide não teve origem em suposto atraso na entrega do empreendimento, mas por questões pessoais da parte apelada”; que a sentença fundamentou a condenação em narrativas de caso fortuito e força maior, não alegados; e que “alvará de "habite-se" expedido em setembro/2015, todavia, a notificação dos apelados no sentido de rescindir o contrato objeto da lide foi enviada apenas em maio/2016, isto é, quando há muito a obra já estava concluída”.
Não lhe assiste razão, entretanto.
É possível verificar a mora das Apelantes, observando-se, de logo, a data do Habite-se, que apenas foi expedido em 19 de setembro de 2015, conforme documento de ID 53820480, logo após o prazo já com a tolerância.
Ademais, tal momento não é considerado como termo final do atraso, de acordo com a jurisprudência dominante, mas sim a efetiva entrega das chaves. Não se desincumbiu, portanto, as Apelantes do seu ônus de provar o contrário do alegado na exordial.
Não se pode projetar o atraso na entrega da obra como uma situação de ocorrência de caso fortuito ou força maior, razão pela qual não há se falar em ausência de responsabilidade ou excludentes desta. É importante que as construtoras tenham ciência de que apenas as situações que não podem ser evitadas ou impedidas são admitidas como casos fortuitos ou de força maior.
Ademais, o prazo de tolerância vem sendo aceito pela jurisprudência, como válido, sendo este um prazo extra para que as incorporadoras ajustem suas entregas, considerando as dificuldades que possam surgir na construção. Veja-se:
Contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção. Cerceamento de defesa. Atraso na entrega. Prazo de tolerância. Cláusula penal moratória. Lucros cessantes. 1 - Cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 dias após o previsto para conclusão da obra é válida. Não acarreta desequilíbrio contratual. 2 – (...). 3 - Havendo atraso na entrega de imóvel por culpa da construtora, é devida indenização a título de lucros cessantes da data em que a construtora incorreu em mora até a data da entrega do imóvel. 4 - Não é acumulável, contudo, indenização a título de lucros cessantes e multa contratual. Ambas têm caráter indenizatório. 5 – Apelações da ré provida em parte e do autor não provida.(TJDF - Processo: APC 20140710334918, Relator(a): JAIR SOARES, Julgamento:16/03/2016, Órgão Julgador:6ª Turma Cível, Publicação:Publicado no DJE : 29/03/2016 . Pág.: 389)
Nenhum dos argumentos trazidos pelo Apelante é capaz de justificar o considerável atraso na entrega do imóvel adquirido, já compreendido o prazo de tolerância.
A sentença assim fundamentou sobre o ponto:
“(…) Passando à questão de fundo, ressalte-se que parte acionante firmou contrato por meio do qual adquiriu um imóvel descrito na inicial, localizado nesta capital cujo termo final para entrega seria dezembro de 2014 (cláusula 7- Id 304609242) mas poderia se estender até junho de 2015, considerando a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, prevista na cláusula 25 do contrato (Id 304609509), no entanto, o imóvel não fora entregue no prazo estabelecido, restando incontroverso o atraso da obra.
Nesse particular, cabem algumas considerações.
O atual entendimento majoritário do STJ aceita como legítimo o citado dispositivo contratual, ou seja, a chamada cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega dos imóveis, desde que ocorram fatos inerentes à construção civil que provocam o retardo na conclusão do empreendimento. (…)
É certo que se considera a obra concluída quando o imóvel estiver em condições de ser habitado. Tal momento se dá quando a municipalidade expede o documento público chamado “habite-se”, isto é, a comprovação formal de que a obra se encerrou, recebendo a chancela pública oficial de concluída.
A entrega do imóvel se perfectibiliza com a efetiva entrega das chaves, estando o bem em condições de ser habitado ou utilizado, passando, a partir desse moment, o comprador a arcar com todos os compromissos que recaem sobre o bem adquirido.
Analisados os documentos colacionados aos autos, não restou dúvida acerca do retardo explícito na entrega do bem objeto da lide, já que até o ajuizamento da demanda, os autores não tinham recebido seu imóvel.
Diante de tal conclusão, ultrapassado o prazo de tolerância fixado no pacto, incidiu a ré em mora no cumprimento de sua obrigação em entregar o bem imóvel, infringindo, assim, os termos contratuais fixados.
Ademais, não merece guarida a alegação da parte ré, de caso fortuito ou força maior, na medida em que esta, como empresa atuante do mercado imobiliário, tem o dever de saber todos os problemas que ocorrem durante a construção e/ou incorporação de um empreendimento (exemplo, greve de funcionários, falta de peças, clima chuvoso). Esse conhecimento, aliás, é levado em consideração na hora do planejamento da construção e, inclusive, é utilizado como estratégia de vendas, daí a fixação de um prazo para entrega da obra e, também, a pactuação do prazo de tolerância.
Assim, não pode a parte acionada, portanto, colher somente o bônus de seu negócio mercantil e tentar se exonerar do ônus sob a alegação de circunstâncias, como já dito, que são ou que deveriam ser de seu conhecimento, já que empresa atuante no ramo imobiliário.(...)”
Não ajuda, ainda, ao Apelante, a alegação de que, “por motivos alheios à vontade das acionadas, como a burocracia do cartório de registro de imóveis competente para proceder à averbação do terreno da SPE, o imóvel ainda foi entregue. Em outras palavras, o atraso na entrega do imóvel após a liberação do “habite-se” não teve relação com qualquer conduta das acionadas, evidenciando a excludente de responsabilidade das mesmas.”, como afirmado na peça de contestação” (ID 53820473), não se podendo afastar a responsabilidade das rés em face dos consumidores, considerando regramento consumerista aplicável.
Veja-se a jurisprudência sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A RESOLUÇÃO DOS DOIS CONTRATOS E CONDENAR AS APELANTES, SOLIDARIAMENTE, A DEVOLVEREM INTEGRALMENTE OS VALORES PAGOS PELOS APELADOS DECORRENTES DESTES CONTRATOS, E CONDENOU, AINDA, AS APELANTES, AO PAGAMENTO, A TÍTULO DE DANOS MORAIS, DA QUANTIA DE R$25.000,00, ACRESCIDO DE JUROS E CORREÇÃO.TRATA-SE DE AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA PELOS APELADOS EM FACE DAS APELANTES, RELATANDO QUE FIRMARAM 2 (DOIS) "CONTRATOS PARTICULARES DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PACTO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E OUTRAS AVENÇAS", EM 29/11/2012, COM O INTUITO DE ADQUIRIREM OS LOTES NÃO EDIFICADOS DE NÚMEROS 14 E 15, AMBOS NA QUADRA Nº 05, CADA QUAL COM ÁREA TOTAL DE 300 M², DO LOTEAMENTO "RIACHO DO MEL 1", NO MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS/BA, SENDO O VALOR ESTIMADO POR CADA LOTE DE R$ 79.898,40, CONSOLIDANDO UM TOTAL DE R$159.796,80, COM PROMESSA DE ENTREGA PARA OUTUBRO DE 2014, PORÉM O CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE OBRA CONSTA A DATA DE 27 DE JUNHO DE 2016. NO CONTRATO ORIGINÁRIO, CLÁUSULA XIV (FLS. 47), A ENTREGA DO IMÓVEL ESTAVA PREVISTA EXPRESSAMENTE PARA OUTUBRO DE 2014. NÃO HÁ PREVISÃO NO CONTRATO DE PRAZO DE TOLERÂNCIA. AS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELAS APELANTES EM RELAÇÃO AO ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO NÃO PROSPERAM, DE MODO QUE NÃO DEMONSTRARAM A OCORRÊNCIA DE EVENTO CAPAZ DE ELIDIR SUA RESPONSABILIDADE. O PRAZO DE QUATRO ANOS ESTIPULADO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 7º DA LEI 6766/79 É DESTINADO À LOTEADORA PERANTE O PODER PÚBLICO, MAS NÃO VINCULA OS ADQUIRENTES DOS LOTES, SOBRETUDO NO CASO DOS AUTOS EM QUE SE ESTIPULOU A ENTREGA PARA OUTUBRO DE 2014. RESTOU DEMONSTRADO QUE, NA PRESENTE HIPÓTESE, HOUVE INJUSTIFICADO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL DE QUASE 18 MESES POR CULPA EXCLUSIVA DAS APELANTES, PROMITENTES/VENDEDORAS, DEVENDO OCORRER A IMEDIATA RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELOS PROMITENTES/COMPRADORES INTEGRALMENTE (SUMULA 543, DO STJ). QUANTO AO DANO MORAL POR ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEIS, APESAR DA INEXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA, O STJ TEM ENTENDIDO QUE O ATRASO EXPRESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL PARA ALÉM DO MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, ATINGE O CONSUMIDOR EM SUA ESFERA MORAL CAUSANDO-LHE DANO E, CONSEQUENTEMENTE, SUJEITANDO O CAUSADOR AO DEVER DE INDENIZAR. A DEMORA EXISTENTE NO CASO CONCRETO É EXPRESSIVA E SUFICIENTE À CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. AO ASSINAR O CONTRATO COM AS APELANTES PARA AQUISIÇÃO DO BEM IMÓVEL, OS APELADOS CRIARAM UMA EXPECTATIVA DE VIDA E DIRECIONARAM OS SEUS ESFORÇOS ECONÔMICOS E FINANCEIROS NO SENTIDO DE CUMPRIR COM O COMPROMISSO ASSUMIDO, PARA VER REALIZADO O SONHO DE TER UM IMÓVEL PARA HABITAR E ESSA EXPECTATIVA DESAPARECEU QUANDO AS APELANTES DEIXARAM DE CUMPRIR COM SUA PARTE NA AVENÇA NÃO ENTREGANDO OS LOTES NA DATA APRAZADA. COM RELAÇÃO AO VALOR DA INDENIZAÇÃO, EFETIVAMENTE, ANALISANDO O FEITO E CONSIDERANDO QUE NÃO HOUVE CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES, O VALOR TOTAL DE R$ 25.000,00 (VINTE E CINCO MIL REAIS) MOSTRA-SE RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0552443-28.2015.8.05.0001, Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO, Publicado em: 25/02/2021)
APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE LOTE RESIDENCIAL. CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RETORNO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. RESCISÃO POSSÍVEL AINDA QUE EXISTENTE CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 543 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. PAGAMENTO DO IPTU. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR ANTE A NÃO TRANSFERÊNCIA DA POSSE. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. APELO NÃO PROVIDO, SENTENÇA MANTIDA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0501425-43.2018.8.05.0039,Relator(a): ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, Publicado em: 09/11/2020 )
Reconhecida e mantida a mora da Construtora Apelante, portanto, bem como o termo final adotado na sentença (citação), ressaltando que esta não logrou comprovar fatos extintivos, restritivos ou modificativos do direito autoral, incorrendo em falha na entrega do imóvel objeto do contrato, é de rigor a manutenção da sentença no ponto.
Restituição dos valores pagos e pleito de retenção.
Alegam os Apelantes que não é possível a rescisão contratual e a restituição integral dos valores pagos, bem como deve ser observada a retenção dos encargos contratuais e tributos decorrentes do imóvel.
Argumentam que “a rescisão foi, em verdade, provocada pelos recorridos, dando-se na modalidade UNILATERAL E IMOTIVADA, pelo que autorizada a dedução de todos os encargos contratuais expressamente previstos”; e que “eventual devolução de quantias seria feita na mesma condição que se deu o pagamento”.
O juiz, na sentença, determinou a devolução da integralidade do valor pago pelo Autor, considerando que a culpa da rescisão contratual foi exclusiva da Apelante, como acima ressaltado.
Tal fundamento está em consonância com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, no enunciado nº 543, uma vez que as Apelantes deram causa à mora:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”
A sentença:
“Logo, a pretensão de retenção de valores, no caso concreto se configura abusiva, malferindo o art. 51, II e IV do CDC.
Destarte, diante de tal conclusão, ultrapassado o prazo de tolerância fixado no pacto, incidiu a ré em mora no cumprimento da obrigação em entregar o bem imóvel, infringindo, assim, os termos contratuais fixados. Pretende a acionante que a ré devolva o montante pago referente às parcelas contratuais, devidamente atualizado. Considerando que houve o atraso na entrega do imóvel por culpa exclusiva da parte ré, o dano material restou configurado nos autos, devendo a parte ré devolver à autora a importância paga, em face do inadimplemento contratual, na forma já consolidada no entendimento da Súmula 543 do STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Nesse sentido:
CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. 1. Considerando que a rescisão do contrato se deu em razão do inadimplemento contratual da construtora, que não efetuou a entrega do imóvel na data aprazada, fica esta obrigada a restituir ao comprador toda a quantia desembolsada, vedada a dedução de qualquer percentual. 2. Recurso desprovido. (TJ-DF - APC: 20140110735674, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 17/02/2016, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 01/03/2016 . Pág.: 340)
Quanto ao modo de devolução dos valores, deve sê-lo em parcela única diante do entendimento de que a devolução dos valores pagos deve ser feito em uma só vez, sendo abusiva qualquer cláusula contratual que estipule algo sem sentido contrário, conforme jurisprudência do STJ:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. PARCELAMENTO. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. 1. O propósito recursal é determinar se é abusiva a cláusula contratual que prevê a devolução parcelada dos valores, pagos pelo adquirente, no caso de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel. 2. Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1665374 MG 2017/0076406-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 29/05/2017) .(...)”
Quanto ao pleito de retenção de parte dos valores pagos, tal desconto somente é permitido em caso de inadimplência do promitente comprador, o que não ocorreu, pois o pedido de rescisão tem esteio no descumprimento da obrigação de entregar o imóvel na data ajustada no contrato. Verifica-se que a rescisão foi motivada pelo inadimplemento do contrato pelas Apelantes.
Esse entendimento é corroborado pela jurisprudência, inclusive do TJBA ao analisar outra ação similar, senão vejamos:
RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEMORA INJUSTIFICADA DA ENTREGA DE CONDOMÍNIO NO QUAL O AUTOR ADQUIRIU UM LOTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO GERADO PELA MORA DA ACIONADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES REFERENTES ÀS PARCELAS PAGAS PELA PARTE AUTORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E BEM SOPESADOS. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.TJBA – Recurso Inominado nº 8000331.98.2015.805.0228 - 6ª Turma Recursal, Relatora ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, Julgado em 06.07.2017. (...)
Desse modo, não há se falar em reforma da sentença, no ponto.
Danos Materiais – Lucros Cessantes
A sentença condenou as Apelantes/Rés ao pagamento dos lucros cessantes, em favor da parte autora/Apelada, correspondente ao percentual de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato atualizado. Vejamos os termos fixados:
“No tocante aos lucros cessantes, pertinente registrar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, no caso de inadimplemento contratual por atraso na entrega de imóvel, estes são presumidos.
Pretende a parte acionante que as rés arquem com o pagamento de lucros cessantes no montante de 1,2% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel. Mister esclarecer que a parte, em casos de entrega de imóveis, pode fazer jus a alugueres de dois tipos: aquele que pagou durante o atraso da obra e o que deixou de ganhar com a locação do bem (lucros cessantes), sendo a última, a hipótese dos autos.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que os lucros cessantes podem ser presumidos quando não haja entrega de imóvel na data convencionada, admitindo a indenização por lucros cessantes correspondente aos alugueres que o adquirente poderia ter recebido em razão da não entrega do imóvel na data estipulada (confira-se, nesse sentido: STJ, REsp. n. 644.984/RJ e AgRg no REsp n. 826.745/ RJ), exceto se o vendedor se eximir do dever de indenizar, provando que a mora contratual não lhe é imputável, o que não é o caso dos autos. Este é o mesmo posicionamento da doutrina mais autorizada:
"(...) Quando a cláusula penal é moratória, não substitui nem compensa o inadimplemento. Por essa razão, nenhuma alternativa surgem, mas, ao revés, há uma conjugação de pedidos que o credor pode formular: o cumprimento da obrigação principal que não for satisfeita oportunamente, e a penal moratória, devida como punição ao devedor, e indenização ao credor pelo retardamento oriundo da falta daquele. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil Vol. II, 17a ed.: Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 106/107).
Para que se efetive a devida reparação relativa aos lucros cessantes, o parâmetro justo e razoável a ser utilizado para este fim é o valor do imóvel ou sua locação admitido no mercado imobiliário em negociações envolvendo imóveis com configuração e padrão de qualidade similares ao bem em apreciação, não podendo ser presumido de acordo com o valor do imóvel.
Destarte, o que se pretende é ver-se ressarcido pelo que se deixou de ganhar ao alugar o imóvel (lucros cessantes), tendo como parâmetro outro de padrão semelhante. Entende-se como razoável a título de lucros cessantes o percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o valor contratual do imóvel, seguindo a esteira jurisprudencial pátria majoritária, inclusive, do Tribunal de Justiça da Bahia:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO PERDAS E DANOS. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CLÁUSULA TOLERÂNCIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NO CONTRATO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PREVISTOS NO CONTRATO. DEVIDOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESCABIMENTO. PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MANUTENÇÃO DO RATEIO DOS CONSECTÁRIOS. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DA RÉ. PRELIMINAR INÉPCIA INICIAL. REJEITADA. LUCROS CESSANTES E MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. LUCROS CESSANTES. PERCENTUAL 0,5% SOBRE VALOR AQUISIÇÃO IMÓVEL. ATRASO ENTREGA DA OBRA. ABUSIVIDADE. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR COMPUTADO APÓS DECURSO DO PRAZO TOLERÂNCIA. APELAÇÃO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-BA - APL: 03065688720138050001 BA 0306568-87.2013.8.05.0001, Data de Julgamento: 28/01/2014, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/01/2014)
Reconhecido o direito dos autores à reparação de danos materiais através de lucros cessantes, deve-se considerar que o imóvel deveria ser entregue na data limite de junho de 2015, considerando o prazo de tolerância disposto na cláusula vigésima quinta do contrato, portanto, 01 de julho de 2015 considerado o prazo inicial do cômputo dos lucros cessantes.
O termo final, por outro lado, deverá ser a citação do réu nos presentes autos (11 de outubro de 2016), já que neste momento tomou ciência da decisão liminar que suspendeu o contrato, cessando as obrigações do ator para com as acionadas.(…)
b) condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de lucros cessantes no montante de 0,5% do valor atualizado do contrato, por mês de mora, no período de 01 de julho de 2015 até a citação do réu nesta demanda (11/10/2016), devidamente atualizado pelo INPC, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, estes desde a citação.”.
A Apelante busca a exclusão de tal parcela da sentença, refutando, ainda, a base de cálculo utilizada.
Argumenta que não é cabível a condenação em lucros cessantes e que “a base de cálculo para a fixação dos lucros cessantes não poderia tomar por base o valor atualizado do contrato, mas tão somente o total das parcelas quitadas”; bem como caso mantida a base de cálculo como o valor atualizado do contrato, não é possível a cobrança de correção monetária.
Não lhe assiste razão.
Demonstrada a responsabilidade das Apeladas/Rés acerca da impossibilidade de utilização do bem prometido à venda para aos Apelados, em razão do atraso na entrega da obra, pertinente é a sua condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes pela não utilização do imóvel e perda da oportunidade de locação, até a data da efetiva entrega da obra.
O valor dos danos materiais, neste aspecto, deve se basear no valor dos alugueres de imóveis assemelhados ao do objeto do contrato, de forma atualizada, pois visa compensar os Apelados pela não entrega do bem, atribuindo à indenização um valor correspondente ao valor do seu aluguel, caso já estivesse com o comprador, ora Apelados.
Desse modo, perfeitamente cabível o pagamento de tal parcela, como fixada na sentença. Vejamos a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª E 3ª RÉS REJEITADA, COM APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO, ALÉM DE TEREM ELAS PARTICIPADO DO NEGÓCIO DIRETAMENTE. DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL, QUE DE NADA ADIANTA PARA O DESATE DA LIDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA FUNDAMENTADA NA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO, DEVENDO O EMPREENDEDOR SUPORTAR OS RISCOS DE SUA ATIVIDADE, TAL COMO DELA AUFERE OS LUCROS. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. É INCONTROVERSA A FALHA DO SERVIÇO, TENDO AS RÉS CONFESSADO O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE MOTIVOS DE FORÇA MAIOR POR ENTRAVES BUROCRÁTICOS. QUE NÃO SOCORRE AS RÉS, POSTO QUE SÃO EMPRESAS ESPECIALIZADAS EM TAIS TIPOS DE OBRAS E O PLANEJAMENTO E A EXECUÇÃO DAS MESMAS DEVERIAM TER SIDO REALIZADAS DE ACORDO COM OS INSUMOS DISPONÍVEIS. FORTUITO INTERNO INAPTO A EXCLUIR SUA RESPONSABILIDADE. OS LUCROS CESSANTES SÃO PREVISÍVEIS, NÃO DEPENDENDO, ASSIM, DE QUALQUER PROVA, DIANTE DO DIREITO DO PROPRIETÁRIO DE USAR, GOZAR E FRUIR DO BEM COMO LHE APROUVER, O QUE NÃO PODE FAZER A 2ª APELANTE EM VIRTUDE DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ALÉM DO PRAZO CONVENCIONADO E DEVEM CORRESPONDER A 0,5% DO VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL, POR MÊS DE ATRASO A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. (Publicação21/01/2015 00:00 Julgamento15 de Janeiro de 2015, Relator DES. MARCIA CUNHA SILVA ARAUJO DE CARVALHO, Processo APL 00369175920138190001 RJ 0036917-59.2013.8.19.0001,Orgão Julgador VIGÉSIMA SEXTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR)
DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. BASE DE CÁLCULO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de reparação de danos materiais e compensação de danos morais, em virtude de atraso na entrega de unidade imobiliária, objeto de contrato de compra e venda firmado entre as partes. 2. A Segunda Seção do STJ, ao fixar o Tema 996/STJ, concluiu que o atraso injustificado na entrega do imóvel, faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal à compradora, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma". (REsp 1.729.593/SP, Segunda Seção, DJe 27/9/2019). 3. Agravo interno não provido . (AgInt no REsp n. 2.003.066/PA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)
CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DO CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 83 DO STJ. RAZOABILIDADE DO VALOR. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N.º 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA PENA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, uma vez descumprido o prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento dos lucros cessantes. Incidência da Súmula n.º 83 do STJ. 2. No caso, o acolhimento da tese recursal de que o aluguel fixado em 0,5% sobre o valor do imóvel seria desarrazoado, e ensejaria o enriquecimento sem causa da parte recorrida, encontra óbice na Súmula n.º 7 do STJ. 3. A litigância de má-fé, passível de ensejar a aplicação da multa e indenização, configura-se quando houver insistência injustificável da parte na utilização e reiteração indevida de recursos manifestamente protelatórios, o que não ocorre na hipótese. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.015.049/PA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO EVIDENCIADA. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MATERIAIS PRESUMIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). [...] 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.143.077/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) [grifou-se]
Portanto, mantida a parcela de lucros cessantes, inclusive quanto a base de cálculo.
Custas e Honorários Advocatícios
A sentença determinou que “Considerando ainda a sucumbência mínima dos autores, condeno as acionadas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo 15% (quinze por cento) do valor da condenação, com fulcro no artigo 85, § 2o, do CPC.”.
A Apelante requer sejam as despesas processuais rateadas com a parte Apelada, alegando sucumbência recíproca.
Não procede.
Não há em que se falar em reforma da sentença, no ponto, sendo mera aplicação do Art. 86, parágrafo único do CPC, uma vez que os Autores decaíram em parte mínima do pedido:
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
Assim, mantida a sentença, quanto às verbas de sucumbência.
Desse modo, NEGA-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo-se incólume a sentença. Quanto à regra prevista no art. 85, parágrafo 11 do CPC, majoro os honorários em 2% sobre o valor da condenação.
É como voto.
Publique-se.
Sala das Sessões, de de 2024.
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau – Relator