PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000201-34.1999.8.05.0059 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JUDITE SANTOS |
| Advogado(s): JOSE WANDERLEY GONCALVES DOS SANTOS FILHO |
| APELADO: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): JULIO CESAR SOUZA REIS |
I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
O recurso de Apelação merece ser conhecido, porquanto preenche todos os pressupostos de admissibilidade, sejam eles intrínsecos ou extrínsecos, nos termos do Código de Processo Civil de 1973, vigente à data de sua interposição.
A tempestividade resta evidenciada. A sentença recorrida foi proferida em 05/11/2002, com intimação do patrono da apelante em fevereiro de 2003. Considerando a interposição do recurso de apelação em 09/02/2004, observa-se o cumprimento do prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 508 do CPC/73.
No que tange ao preparo recursal, embora o pedido de justiça gratuita tenha sido indeferido na sentença, a apelante foi dispensada do recolhimento, conforme se infere do regular processamento do recurso na instância de origem.
Quanto ao cabimento e adequação, o presente recurso de Apelação Cível é o meio processual idôneo para impugnar a sentença de mérito que julgou improcedentes os Embargos à Execução, nos termos do art. 513 do CPC/73.
A legitimidade e o interesse recursal da Apelante, embargante na origem, são manifestos. Sua sucumbência reside no julgamento de improcedência de seus embargos, o que manteve o curso da execução em seu desfavor. O interesse, portanto, exsurge da utilidade e necessidade do recurso para reverter essa decisão, buscando a anulação ou a reforma da sentença para acolher suas teses.
Por fim, não se vislumbra a ocorrência de qualquer fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como a renúncia, a aquiescência ou a desistência.
Diante do exposto, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o Recurso de Apelação.
II. DA ANÁLISE DO RECURSO
Conforme relatado, o cerne do presente recurso consiste em reexaminar a sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos pela apelante. Após análise detida dos autos e das razões recursais, conclui-se que a decisão do Juízo a quo não merece reparos.
II.1. DAS PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL
As nulidades processuais, para que sejam declaradas, exigem não apenas a demonstração da inobservância da forma prescrita em lei, mas também a prova do efetivo prejuízo à parte que a alega, conforme o princípio basilar pas de nullité sans grief. As máculas apontadas pela recorrente não preenchem tais requisitos.
II.1.1. DA NULIDADE DA CITAÇÃO
A apelante sustenta a nulidade da citação por ausência de sua assinatura no mandado. O argumento é frágil. O Oficial de Justiça, no exercício de suas funções, é dotado de fé pública, e os atos por ele praticados e certificados presumem-se verdadeiros e legítimos até prova em contrário. A assinatura da parte no mandado é uma formalidade secundária; o elemento central do ato é a certificação, pelo oficial, de que a comunicação processual foi efetivamente realizada.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO E ATOS POSTERIORES. AUSÊNCIA DE ASSINATURA NO MANDADO DE CITAÇÃO, POR SI SÓ, NÃO IMPLICA EM INEXISTÊNCIA OU EM NULIDADE DO ATO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO. Recurso contra sentença de improcedência, em demanda na qual pretende a autora haver a declaração de nulidade de sua citação em ação de cobrança de aluguéis, bem como de todos os atos processuais posteriormente praticados referida demanda. Informações prestadas pelo oficial de justiça que efetuou a diligência acoimada de nula pela apelante, foram por demais elucidativas. A ausência de assinatura no mandado de citação, por si só, não implica em inexistência ou em nulidade do ato, na hipótese de o oficial de justiça ter certificado expressamente a realização da citação pessoal, como se deu no caso. Cabia à apelante o ônus de produzir prova capaz de afastar a presunção de legitimidade que ostenta o ato do oficial de justiça, dada a sua fé pública, encargo do qual não se desincumbiu. Recurso improvido.
(TJ-RJ - APL: 00121922820158190068 202200144676, Relator: Des(a). ADOLPHO CORREA DE ANDRADE MELLO JUNIOR, Data de Julgamento: 01/09/2022, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2022)
In casu, recorrente não produziu qualquer prova capaz de ilidir tal presunção, limitando-se a apontar a ausência de sua assinatura. Sem a demonstração de um prejuízo concreto à sua defesa – o que não ocorreu, visto que a apelante exerceu amplamente seu direito ao opor os presentes embargos –, a mera irregularidade formal não tem o condão de anular o ato citatório e, por consequência, todo o processo.
II.1.2. DA NULIDADE DO AUTO DE PENHORA
De forma semelhante, a alegação de nulidade do auto de penhora, por não conter o nome de todos os devedores (art. 665, II, do CPC/73), não se sustenta. A finalidade da norma é identificar com precisão as partes envolvidas no ato de constrição e o bem sobre o qual ele recai. No caso, a penhora foi efetivada sobre imóvel de propriedade do avalista, cujo nome constava devidamente no auto.
A omissão do nome da apelante, devedora principal, não lhe acarretou qualquer dano, uma vez que seu patrimônio não foi atingido por aquele ato. Falece à recorrente, portanto, interesse jurídico para pleitear a nulidade de um ato que, na prática, afetou a esfera patrimonial de terceiro (o co-executado), ainda que solidariamente obrigado. A nulidade, se existente, só poderia ser arguida por quem sofreu o prejuízo direto.
II.2. DO MÉRITO DOS EMBARGOS
A apelante questiona a própria exequibilidade do título, o que também se afasta.
II.2.1. DA MORA
A tese central da defesa é a de que a mora não estaria configurada, pois a nota promissória, sendo uma dívida a ser cobrada no domicílio do devedor (querable), nunca lhe foi apresentada. O direito pátrio, contudo, estabelece que, para as obrigações líquidas e com data de vencimento certa, a mora é ex re, ou seja, decorre do simples transcurso do prazo, independentemente de interpelação, ou seja, o dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem).
Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais pátrios é pacífica, como se observa no seguinte acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL - DATA DE VENCIMENTO - NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DA MORA - DESNECESSIDADE - CONSTITUIÇÃO EM MORA DE PLENO DIREITO - SENTENÇA MANTIDA. - Para que o título possa ser executado em juízo, faz-se necessário que seja fundado em obrigação líquida, certa e exigível, conforme disposição legal (art. 783, CPC/15)- Verificado o descumprimento de obrigação líquida e certa constante do título, desnecessária é a notificação do inadimplente para que seja constituído em mora, haja vista que se opera de pleno direito, independentemente de prévia notificação, nos termos do art. 397, do Código Civil.
(TJ-MG - AC: 10003160037168001 Abre-Campo, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira, Data de Julgamento: 21/09/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2021)
A nota promissória executada possuía data de vencimento expressa. O seu não pagamento no termo estabelecido foi suficiente para constituir a devedora em mora. Para além disso, como bem ressaltado na sentença e na impugnação aos embargos, o título foi levado a protesto, ato formal e solene que serve justamente para comprovar publicamente o inadimplemento, tornando incontroversa a mora e, por conseguinte, a exigibilidade da dívida.
II.2.2. DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DE DÉBITO
A apelante alega a nulidade da execução por suposta inobservância do art. 614, II, do CPC/73, que exigia a instrução da inicial com o demonstrativo do débito atualizado. A tese, contudo, não se sustenta.
A finalidade da norma é assegurar ao executado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, permitindo-lhe compreender de forma clara a composição e a evolução da dívida que lhe é cobrada. No caso em tela, o Juízo a quo, como destinatário primário da prova, analisou a planilha de cálculo apresentada pelo banco exequente e a considerou suficiente para atender a essa exigência legal.
A apelante, em contrapartida, ataca o documento de forma genérica, afirmando que "somente aparece o principal corrigido e o total, e mais nada". Tal impugnação é processualmente inócua. Ao alegar irregularidade no cálculo ou excesso de execução, não basta ao devedor uma simples negativa. Compete-lhe o ônus de apontar, de maneira específica e detalhada, onde residem os erros e, preferencialmente, apresentar um contra-cálculo com o valor que entende correto.
É inadmissível impugnação genérica ao cumprimento de sentença, que não apresenta fundamentos jurídicos aptos a desconstituir o cálculo apresentado pelo Exequente, não bastando a mera apresentação de outra conta.
A nulidade da execução por vício no demonstrativo de débito só se configura quando a planilha é tão falha que impede por completo a compreensão da dívida, como em casos onde não se aponta "com clareza, a dívida reclamada, a sua evolução e os encargos a ela acrescidos" Não é o que ocorre nos autos, onde a apelante sequer tentou demonstrar a existência de um erro pontual ou de uma omissão crucial.
II.2.3. DO EXCESSO DE PENHORA
A apelante se insurge contra a penhora realizada, ao argumento de que o valor do bem constrito excede o montante da dívida. A preliminar, contudo, foi corretamente afastada pelo magistrado sentenciante por ser manifestamente prematura e inadequada à via dos embargos.
A sistemática processual da execução, tanto sob a égide do CPC/73 (arts. 680 e 685) quanto do diploma atual, estabelece um fluxo lógico de atos: primeiro, a penhora para garantia do Juízo; em seguida, a avaliação para apuração do valor do bem; e, somente então, a deliberação sobre eventual excesso. Antes da avaliação judicial, qualquer alegação de desproporcionalidade entre o valor do bem e o da dívida é mera conjectura, sem base fática concreta para análise.
A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a discussão sobre o excesso de penhora é prematura antes da avaliação do bem. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu:
Agravo de instrumento. Cumprimento provisório de sentença. Penhora. Alegação de excesso de penhora. Segundo a sistemática do Código de Processo Civil, a redução da penhora por excesso tem cabimento somente após a avaliação dos bens, nos termos do artigo 874, I, do Código de Processo Civil. Prematuro, pois, o pedido de redução da penhora. Recurso desprovido.
(TJ-SP - AI: 20595277720228260000 SP 2059527-77 .2022.8.26.0000, Relator.: Laerte Marrone, Data de Julgamento: 27/10/2022, 17ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/10/2022)
Vale destacar, ainda, que os embargos à execução, no regime do CPC/73, destinavam-se à defesa de mérito contra o título executivo. Questões incidentais, como o excesso de penhora, que surgem após a avaliação do bem, deveriam ser arguidas por simples petição nos próprios autos da execução, garantindo maior celeridade e economia processual.
Portanto, a apelante equivocou-se tanto no momento processual (antes da avaliação), e até mesmo na via eleita (embargos em vez de simples petição), para arguir o suposto excesso. A decisão do Juízo de primeiro grau, ao rejeitar a preliminar, mostrou-se processualmente correta e em total consonância com o entendimento jurisprudencial, razão pela qual deve ser mantida.
II.2.4. DA PENHORA SOBRE BENS DO AVALISTA
A insurgência contra a penhora de bens do avalista revela um equívoco sobre a natureza jurídica do aval. Diferentemente da fiança, que é uma garantia acessória, o aval é uma garantia cambiária autônoma e solidária. Isso significa que o avalista assume a posição de devedor principal, coobrigado pelo pagamento integral da dívida. Não existe, para o avalista, o benefício de ordem. O credor pode, a seu critério, executar o devedor principal, o avalista, ou ambos simultaneamente. A escolha do patrimônio a ser penhorado, nesse contexto, é uma faculdade do exequente.
II.2.5. DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO E DA ABUSIVIDADE DOS JUROS
A apelante sustenta ter sido induzida a erro ao assinar a nota promissória e a renegociação da dívida, alegando ser "pessoa de poucas letras" e ter agido sem a devida orientação. No entanto, tais alegações permanecem no campo das conjecturas, desprovidas de qualquer suporte probatório.
Ao julgador, no momento de decidir a lide, cabe observar se os fatos alegados encontram-se provados nos autos. Em caso de negativa, cumpre a ele distribuir, entre as partes, o ônus pela ausência dessas provas. Fala-se aqui do ônus objetivo da prova, sobre o qual é indispensável a lição de José Carlos Barbosa Moreira:
[...]
O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal). (...) A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveita. Aqui também se alude ao ônus da prova, mas num segundo sentido (ônus objetivo ou material). (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Julgamento e ônus da prova. Temas de Direito Processual Civil-segunda série. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74-75).
Seguindo essa linha, Alexandre Freitas Câmara explica que o Juiz deve considerar essas regras no momento do julgamento para verificar quem será prejudicado pela inexistência da prova:
[...]
O juiz só deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus da prova, portanto, no momento de julgar o mérito, eis que só assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência de prova sobre determinados fatos. Assim é que a inexistência de prova sobre o fato constitutivo levará à improcedência do pedido." (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil: volume I, 2ª tiragem, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p. 396).
Essa doutrina reflete a norma contida no art. 333 do Código de Processo Civil de 1973 (correspondente ao art. 373 do CPC/2015), que estabelecia a distribuição do ônus probatório:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
No caso concreto, cabia à apelante (embargante) o ônus de provar o vício de consentimento alegado, por se tratar de fato constitutivo de seu direito à anulação do título. A mera condição de ter pouca instrução não presume o erro ou o dolo; exige-se a prova de que houve uma percepção distorcida da realidade ou induzimento malicioso por parte da instituição financeira.
Como a apelante não produziu qualquer prova nesse sentido, deve suportar o risco do mau êxito da prova, o que impõe a manutenção da sentença de improcedência quanto a este ponto.
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, confirmando a sentença recorrida, por estes, e por seus próprios fundamentos.
Não há majoração dos honorários por tratar-se de recurso interposto sob a égide do CPC de 1973.
Salvador, DATADO E ASSINADO ELETRONICAMENTE.
MARTA MOREIRA SANTANA
Juíza Substituta de 2º grau
Relatora