PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO E VERBAS RETROATIVAS. TEMAS 671 E 454, DO STF. RETIFICAÇÃO DE DADOS DE INGRESSO. NÃO CABIMENTO. CARGA HORÁRIA. NÃO COMPROVADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos da autora em ação indenizatória, na qual pretendia o pagamento de indenização por danos materiais e morais, em virtude de nomeação tardia em concurso público, além da carga horária de 40 horas.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a nomeação tardia da autora gera direito à indenização e ao pagamento de verbas retroativas; (ii) verificar se houve violação do edital quanto à carga horária atribuída; (iii) analisar a possibilidade de indenização por dano moral.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do STF (Tema 671) é clara ao afirmar que, em caso de nomeação tardia por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, salvo em situação de flagrante arbitrariedade, o que não foi constatado nos autos.

4. O pedido de pagamento de remuneração retroativa também não merece acolhimento, conforme entendimento consolidado no Tema 454 do STF.

5. Quanto à carga horária, a autora não comprovou que faria jus a 40 horas semanais conforme alegado.

6. Por fim, a mera frustração quanto à nomeação não configura dano moral indenizável.

IV. Dispositivo e tese

7. Pedido improcedente. Apelo conhecido e não provido. Tese de julgamento: (i) A nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público, por decisão judicial, não gera direito à indenização ou a verbas retroativas, salvo em situações de arbitrariedade flagrante; (ii) Não havendo comprovação de que a autora faz jus à carga horária pretendida, deve ser mantida a sentença de improcedência.

______________________________________

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, 85, § 11 e 1026, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 724.347/DF e RE 629392 (Temas 671 e 454); STJ, AgInt no AREsp n. 2.151.204/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023; STJ - RMS: 66903 SP 2021/0216242-6, Data de Julgamento: 21/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022.

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação cível nº 8000583-40.2021.8.05.0245, sendo apelante Valdejane de Souza Barros Rocha e, apelado, Município de Sento Sé, acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao recurso, na esteira do voto condutor.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Presidente/Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta por Valdejane de Souza Barros Rocha contra a sentença, de id 66360789, prolatada pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Sento Sé/BA, que, nos autos da “Ação Trabalhista/Indenizatória por Danos Materiais e Morais C/C Obrigação de Fazer e Antecipação de Tutela” proposta em face do Município de Sento Sé, julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos seguintes termos:

“Vistos.

I. RELATÓRIO

VALDEJANE DE SOUZA BARROS ROCHA propôs a presente AÇÃO INDENIZATÓRIA em face do MUNICÍPIO DE SENTO SÉ, objetivando o reconhecimento de danos materiais e morais decorrentes da nomeação tardia em concurso público.

Decisão interlocutória de mérito não concedendo a medida liminar.

Citado, o Município apresentou contestação. Juntou documentos.

Intimado, a parte autora ofereceu réplica.

Despacho determinando manifestação quanto à produção de provas.

Não houve manifestação do Município de Sento Sé pela produção de provas.

Petição da parte autora indicando inexistir outras provas a serem produzidas.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. 

II. FUNDAMENTAÇÃO

A. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

Considerando que o conjunto probatório encartado aos autos é suficiente para a o deslinde da demanda, sendo, portanto, desnecessária a produção de outras provas (artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil), promovo o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, do CPC, cumprindo registrar que tal providência não é mera faculdade do julgador[1], mas sim imposição constitucional (artigo 5º, LXXVIII) e legal (artigo 139, II, do CPC).

B. DA PRELIMINAR E DA PREJUDICIAL

Afasto a preliminar de carência de ação arguida pela Ré, considerando que a tese suscita na referida preliminar se confunde com o próprio mérito. Além disso, afasto a prejudicial de prescrição, considerando o ajuizamento da ação no dia 20/06/2021, tendo ocorrido a posse no cargo público no dia 30/06/2016.

Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.

C. DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Como já relatado, o demandante requer a condenação do Município de Sento Sé, para que este seja compelido a reconhecer o seu tempo de serviço desde 16/02/2011 - data em que os demais candidatos foram nomeados e empossados no concurso para professor primário (Edital nº 01/2009) – até a sua efetiva nomeação/posse, em JUNHO/2016; para que promova o pagamento dos vencimentos não aferidos e demais verbas reflexivas.

Neste sentido, em que pese os argumentos apresentados pelo autor, a jurisprudência é uníssona no sentido de que a nomeação tardia de candidato aprovado em concurso não gera direito à indenização, ainda que a demora tenha origem em erro reconhecido pela própria Administração Pública, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sendo assim, não há como obrigar o Município de Sento Sé a pagar remuneração ao servidor que não exerceu as funções do cargo público, tampouco a pagar indenização, pois, à luz do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o ato da Administração Pública não configurou preterição, nem se revestiu de ilegalidade, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015) [Destaque]

Na mesma linha orienta-se o Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA. ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização. 2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." 3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial, não afasta a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial, pois a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa. 4 - Por fim, cumpre salientar que a dinâmica historiada na presente lide não evidencia tenha a Administração agido de forma arbitrária. 5 - Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1238344/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe 19/12/2017) [Destaque]

Conclui-se, portanto, que o candidato cuja nomeação se deu tardiamente por força de decisão judicial, como no caso destes autos, não possui direito à indenização pelo tempo que aguardou o desfecho da questão no Judiciário – já que, no referido interregno, não houve prestação da função pública inerente ao cargo – salvo na situação em que ficar evidenciada uma manifesta arbitrariedade da Administração no retardamento do ato de nomeação, o que, todavia, não se vislumbra nesta hipótese.

Desta forma, não tendo o autor se desincumbido de seu ônus probatório, deve ser reconhecido a improcedência do pleito.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto e à luz das demais regras e princípios atinentes à espécie, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, determinando a extinção do feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Pendente análise da tutela de urgência, indefiro-a pela inexistência dos pressupostos legais, fato evidenciado pela conclusão desta decisão.

Condeno a parte autora no pagamento das custas e honorários, que fixo em 10% sobre o valor da ação, mas isento-a do pagamento, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

Certificado o trânsito em julgado, remetam-se ao arquivo, com baixa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Atribuo à presente decisão força de mandado de intimação.”

A sentença foi integrada pela decisão, de id 66360798, que rejeitou os embargos declaratórios opostos.

Irresignada, a autora interpôs o presente apelo, aduzindo, nas razões de id 66360803, em síntese, que foi aprovada em concurso público regido pelo Edital nº 01/2009 para a cargo de professor, com previsão de carga horária de 40 horas semanais; não foi nomeada na época devida, tendo de impetrar mandado de segurança para garantir sua posse, ocorrida apenas em 30/06/2016; outros candidatos foram nomeados em 16/02/2011; ao tomar posse, foi-lhe atribuída carga horária de apenas 20 horas semanais, em desacordo com o edital; faz jus à retificação dos dados de nomeação para 16/02/2011, ao pagamento das verbas remuneratórias retroativas e à indenização por danos morais.

Requer, ao final:

“Assim, a r. sentença, merece ser TOTALMENTE REFORMADA, para assistir o direito da Recorrente no sentido de que seja a Recorrida condenada ao reenquadramento das 20h remanescentes, bem como, a restituir as verbas do período de 2011 até 2016, pois, mister a responsabilidade da Administração Pública, em indenização dos danos morais, estes em razão da ilicitude, abusividade e frustração de não ter havido a nomeação como determinado no Edital de Abertura do Concurso, pleitos estes arguidos na exordial. Noutro giro, caso entenda Vossas Excelências pelo princípio da razoabilidade que seja compelida a Recorrida a indenizar a Recorrente na proporção de R$52.427,87(cinquenta e dois mil quatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e sete centavos), valores este razoável, pelos prejuízos sofridos pela Apelante, podendo, por conseguinte, pronunciar o melhor direito aplicável ao caso, data “maxima vênia”. De tal modo, pede e espera a Recorrente seja a presente Apelação acolhida e provida em sua totalidade, com a consequente reforma da r. sentença recorrida, nos termos das razões retrocitadas, tudo por ser medida da mais reparadora, JUSTIÇA!”.

Sem contrarrazões, conforme certidão de id 66360806.

Remetidos os autos a este E. Tribunal de Justiça, foi o feito distribuído no âmbito da Quarta Câmara Cível, cabendo-me o encargo da relatoria.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, CPC).

É o relatório.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, o presente recurso merece ser conhecido.

Trata-se de apelação interposta por Valdejane de Souza Barros Rocha contra a sentença, de id 66360789, prolatada pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Sento Sé/BA, que, nos autos da “Ação Trabalhista/Indenizatória por Danos Materiais e Morais C/C Obrigação de Fazer e Antecipação de Tutela” proposta em face do Município de Sento Sé, julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o feito com julgamento de mérito.

Ausentes preliminares. Passa-se à análise do mérito.

Razão não assiste à apelante. Senão vejamos.

O cerne do presente recurso consiste na discussão acerca dos efeitos jurídicos da nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público, por força de decisão judicial.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 724.347/DF e do RE 629392, em sede de repercussão geral, fixou as seguintes teses, respectivamente:

"Tema 671. Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante."

“Tema 454. A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação.”

Sobre o assunto, leciona Dirley da Cunha Junior:

“Também não gera direito à indenização, a posse determinada por ordem judicial. Com efeito, apreciando o Tema 671 de repercussão geral no RE 724347, o STF consolidou seu entendimento com tese segundo a qual ‘Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante’(j. em 26/02/2015)." (Cunha Junior, Dirley da. Curso de direito administrativo/ Dirley da Cunha Junior – 20 ed. rev. ampl. e atual. - São Paulo: Jus Podivm, 2022, p. 303 e 304).

No caso em apreço, não se vislumbra situação de flagrante arbitrariedade por parte da Administração Pública que justifique o pagamento de indenização. A mera demora na nomeação, posteriormente sanada por decisão judicial, não configura, por si só, ato ilícito passível de gerar dever de indenização.

Observa-se que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a ocorrência de flagrante ilegalidade cometida pelo Município de Sento Sé, apta a ensejar a sua adequação à exceção prevista no Tema 671 do STF.

No mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE POR ORDEM JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO ANTERIOR AO EXERCÍCIO DO CARGO. INDEVIDA. RE Nº 724.347/SP. ACORDÃO COM FUDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. RESPONSABILIDADE DO CANDIDATO EM ACOMPANHAR A PUBLICAÇÃO DE TODOS OS ATOS, EDITAIS E COMUNICADOS REFERENTES AO CONCURSO PÚBLICO. ARGUMENTAÇÃO DISSSOCIADA. SÚMULA 284 DO STF.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. É incabível o recurso especial quando a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do recurso especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal, sob pena de usurpar competência do STF.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que "os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais" (AgInt no AREsp n. 1.398.544/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 2/3/2020).

4. A apresentação de razões recursais dissociadas da fundamentação adotada pelo acórdão recorrido configura argumentação recursal deficiente, a não permitir a exata compreensão da controvérsia e inviabilizando o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 284 do STF.

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.151.204/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.) “

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES. RECLASSIFICAÇÃO E INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS REMUNERATÓRIOS PRETÉRITOS. 1. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ. 2. Descabe indenização por nomeação tardia, ainda que sob a roupagem de "remuneração atrasada". Inteligência do RE 724.347/DF, rel. Ministro Roberto Barroso. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (STJ - RMS: 66903 SP 2021/0216242-6, Data de Julgamento: 21/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)”

Quanto ao pedido de retificação dos dados de nomeação, não merece acolhida. A data de nomeação e posse deve ser correspondente ao momento em que ocorreu o ingresso do servidor no cargo público, não sendo possível sua retroação ficta para equiparação com outros candidatos nomeados anteriormente.

No que concerne à questão relativa à carga horária, tem-se que a apelante alega que o Edital nº 01/2009 do concurso público prevê uma carga horária de 40 horas semanais para a carga de professor primário. Contudo, ao ser nomeada e empossada, foi-lhe atribuída a jornada de apenas 20 horas semanais, o que, no seu entendimento, configuraria violação às regras editalícias e ao princípio do concurso público.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que, de fato, faria jus à carga horária de 40 horas semanais. Com efeito, não constam dos autos cópia integral do Mandado de Segurança que resultou na sua nomeação ou qualquer outro documento que demonstre, de forma inequívoca, que a carga horária para o qual a recorrente foi aprovada seria necessariamente de 40 horas.

Sobre a distribuição do ônus da prova, disciplina o artigo 373 do CPC pátrio:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo".

Cabe à autora da ação o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, o que não ocorreu no caso sub examine.

Ademais, sem a juntada da cópia do supracitado mandamus, não há sequer como saber se a matéria em discussão não se encontra abarcada pela coisa julgada.

Diante do exposto, conclui-se que a apelante não comprovou fazer jus à carga horária de 40 horas semanais, devendo ser mantida a sentida de improcedência de tal pedido.

Por fim, não foi observado nos autos qualquer ato ilícito ou abusivo por parte do Município réu capaz de ensejar reparações por danos morais. A mera frustração de expectativa quanto à nomeação e posse em cargo público não configura, por si só, dano moral indenizável.

Vê-se, portanto, que o decisum está em plena consonância com as teses firmadas pelo E. STF, Temas 454 e 671, não merecendo qualquer reforma.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.

Considerando o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC/2015, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários recursais em 2% (dois por cento), fixando-os em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade de justiça deferida.

Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará o reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do artigo 1026, §2º do Código de Processo Civil.                                                                                                                          

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator