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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que rejeitou a denúncia em face de Patrick Silva Teixeira, acusado da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso.
Consta da denúncia (id. 90516315) que, no dia 24/06/2024, por volta das 21 horas, no Bairro Vila Brasil, em Barreiras, Patrick Silva Teixeira foi preso em flagrante por ter consigo 63 (sessenta e três) gramas da substância Δ -9-tetrahidrocanabinol (THC), divididas em sete porções, além de uma balança de precisão.
A inicial narra que equipes da RONDESP realizavam rondas e avistaram o denunciado cortando drogas numa casa com portas abertas, fazendo a abordagem, momento em que ele declarou que havia recebido as substâncias de uma pessoa que o ameaçava por dívida de tráfico e informou sobre a existência de uma mochila pertencente a essa pessoa desconhecida em uma casa abandonada no bairro Barreirinhas, na mesma cidade, contendo uma quantidade maior de entorpecentes.
Segundo a denúncia, localizado o endereço, foi encontrada no local uma mochila preta, contendo 837 (oitocentos e trinta e sete) gramas de maconha divididas em porções, 02 celulares Samsung, 01 celular Redmi, e uma quantia de R$ 2.501,00 (dois mil e quinhentos e um reais) em espécie.
Oferecida a inicial acusatória, o Magistrado de primeiro grau rejeitou a denúncia contra o Recorrido, com fulcro no artigo 395, inciso III, do CPP, asseverando que as apreensões se deram em dois momentos distintos e que os entorpecentes encontrados na mochila no segundo momento são provas ilícitas, vez que extraídas da informação de um agente já preso, em contexto involuntário e autoincriminatório.
Afirmou, outrossim, que a prova da materialidade delitiva está comprometida, diante da quebra da cadeia de custódia, uma vez que no auto de exibição e apreensão e nos laudos se verificou apenas a constatação de 885g, ou de 898g, de maconha, correspondentes ao que teria resultado do segundo momento, sendo que a apreensão referente ao primeiro momento se diluiu ou se misturou com a do segundo momento, restando também contaminada.
Irresignado, o Ministério Público manejou o presente recurso em sentido estrito, pugnando pelo seu provimento, a fim de ver reformada a decisão atacada, com o recebimento da denúncia e determinação de prosseguimento do feito.
Inicialmente, convém registrar que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes está previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 que prevê:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
In casu, verifica-se, em princípio, que estão presentes, na conduta do Recorrido, os elementos exigidos para configuração do referido crime, na medida em que a materialidade delitiva restou consubstanciada nos depoimentos dos policiais, no Auto de Exibição e Apreensão (fl.20 do id. 461468205, IP 8010772-62.2024.8.05.0022, PJe 1º.grau), no Auto de Constatação Preliminar (fls.25/26 do id. 461468205, IP 8010772-62.2024.8.05.0022, PJe 1º.grau) e, também, no Laudo de Exame Pericial das substâncias entorpecentes apreendidas e no Laudo de Exame Pericial da balança de precisão (fls. 11/12 do id. 461468206, IP 8010772-62.2024.8.05.0022, PJe 1º.grau), por meio dos quais se constatou que, supostamente, o Recorrido mantinha em depósito e trazia consigo a quantidade de 7 (sete) “trouxinhas” de maconha, totalizando 63 gramas, e uma balança de precisão, além de ter indicado a existência de uma mochila em outro local, onde foram encontrados 837 (oitocentos e trinta e sete) gramas de maconha divididas em porções, além de três aparelhos de telefone celular e uma quantia em dinheiro.
Outrossim, há indícios suficientes de autoria delitiva, considerando tanto as circunstâncias do flagrante, quanto o depoimento do condutor e testemunhas do flagrante.
A controvérsia reside, contudo, quanto à (i)legalidade da apreensão da mochila com entorpecentes, uma vez que o Recorrido teria informado a sua existência de maneira informal e involuntária, depois de já estar preso, bem como no que tange à alegada quebra da cadeia de custódia, fundamentos estes que motivaram a rejeição da denúncia pelo Juiz a quo.
Analisados os autos, entretanto, entendo que a quantidade, forma de fracionamento e acondicionamento da droga, bem como a presença de dinheiro em espécie e de balança de precisão, instrumento típico da mercancia, são indicativos suficientes para configuração do crime de tráfico, sendo que, da leitura dos depoimentos colhidos na etapa investigativa, verifica-se que os policiais militares flagraram o Recorrido em posse de sete porções fracionadas de maconha e de uma balança de precisão e que ele informou a existência de mais entorpecentes, de propriedade de uma terceira pessoa, guardados em outro local, não tendo alegado em nenhum momento que foi coagido a fornecer essa informação e inclusive tendo exercido do seu direito ao silêncio por ocasião do interrogatório extrajudicial.
Assim, não há como reconhecer de pronto, na fase de recebimento da inicial acusatória, a ilegalidade na confissão informal prestada pelo Recorrido ao informar a existência de mais entorpecentes após a abordagem policial, uma vez que ele sequer alegou ter sido forçado a fazê-lo e que tanto foi advertido do seu direito ao silêncio que permaneceu silente no interrogatório. Nesse sentido:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. "CONFISSÃO" EXTRA-JUDICIAL. DIREITO DE PERMANECER EM SELÊNCIA. NULIDADE. NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. (...)A defesa alega nulidade da condenação por confissão informal sem advertência do direito ao silêncio.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste na admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e na alegação de nulidade da condenação por confissão informal sem advertência do direito ao silêncio.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. (...)
4. A confissão informal no momento da abordagem policial não gera nulidade absoluta, sendo necessária a demonstração de prejuízo, o que não foi comprovado pela defesa.
5. A decisão monocrática está em conformidade com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ, pois quando da abordagem policial, o acusado admitiu a posse e venda das drogas apreendidas. Contudo, quando interrogado pela autoridade policial, restou ressalvado ao investigado o seu direito de permanecer em silêncio, tendo ele, inclusive, o exercido. Portanto, não há nenhuma nulidade, e a defesa técnica não comprovou nenhum prejuízo em relação à suposta confissão perante os policiais, aliás o paciente encontrava-se em situação de flagrante direto.
IV. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”.
(STJ - AgRg no HC: 747449 SC 2022/0172374-8, Relator.: Ministra Daniela Teixeira, Data de Julgamento: 23/10/2024, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 30/10/2024)
Registre-se, outrossim, que, além do flagranteado não ter narrado nenhum tipo de violência ou coação, não há razões para deslegitimar os depoimentos prestados pelos Policiais Militares, sobretudo porque são agentes cujos atos são dotados de fé pública e inexiste nos autos qualquer indício que coloque em dúvida a veracidade das informações por eles prestadas ou que demonstre o interesse deles na condenação do Recorrido.
Assim, o exame sumário dos elementos colhidos na fase investigativa não demonstra, ao menos nesse momento processual, a ilegalidade da prova colhida no segundo momento pelos Policiais, não sendo possível a rejeição da denúncia por este fundamento, salientando-se, contudo, que o revolvimento fático-probatório, próprio da instrução criminal, pode ensejar conclusão diversa pelo Magistrado de primeiro grau.
Acerca da suposta quebra da cadeia de custódia, o Magistrado asseverou que a prova da materialidade restou comprometida, porque o entorpecente apreendido no primeiro momento em mãos do Recorrido se misturou ao entorpecente apreendido de forma ilícita, num segundo momento, o que o tornaria também uma prova ilícita por contaminação.
Consoante entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o instituto da cadeia de custódia tem por escopo assegurar a idoneidade do caminho percorrido pela prova até a sua análise pelo Magistrado, sendo que irregularidades na colheita e na conservação da prova configuram a quebra da cadeia de custódia, resultando em sua imprestabilidade.
No entanto, o legislador pátrio não definiu os critérios objetivos que permitam aferir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia, bem como as consequências jurídicas para o processo penal da inobservância desses dispositivos, de modo que a doutrina tem se debruçado sobre o tema, propondo diversas soluções. Neste sentido, a Corte Superior possui entendimento de que “(…) Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável (…)” (HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022).
Assim, o mero fato dos entorpecentes terem sido pesados juntos (sem se misturar, contudo, já que acondicionados em embalagens plásticas separadas) ou a mera inobservância ao procedimento de rastreamento dos vestígios não conduz, automaticamente, ao reconhecimento da imprestabilidade da prova, porquanto depende do cotejo com outros elementos probatórios coligidos nos autos, vejamos:
“(…) 8. Não se está a dizer que a mera inobservância do procedimento descrito no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal acarrete, automaticamente, a imprestabilidade das provas, mesmo porque, conforme orientação jurisprudencial desta Turma, a consequência processual concreta de eventual desconformidade com as regras previstas no Código de Processo Penal para as etapas de rastreamento dos vestígios (158-A a 158-F) dependerá do cotejo com os demais elementos de prova constantes dos autos. (…)”.
(REsp n. 2.024.992/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024)
No caso em apreço, embora o auto de constatação tenha deixado de indicar a massa do material apreendido num primeiro e num segundo momento, tal irregularidade não configura uma evidência concreta de quebra da cadeia de custódia porque no auto de constatação provisória houve, ao menos, a indicação da massa total dos entorpecentes e da quantidade de invólucros examinado, o que se encontra em consonância com as informações contidas no Auto de Exibição e Apreensão, bem como com os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do Recorrido, de modo que não há indício de fraude ou manipulação capaz de macular a prova, não havendo como afirmar, nesse momento, a quebra da cadeia de custódia, já que a discussão sobre eventual ilicitude ou contaminação da prova é matéria a ser analisada no decorrer da instrução criminal.
Com efeito, os elementos colhidos na etapa investigativa não permitem asseverar, nessa etapa processual, que houve a quebra da cadeia de custódia, de modo a ensejar a nulidade das provas obtidas, sendo necessária uma análise mais acurada a partir de outros elementos probatórios coligidos ao longo da instrução crimina, já que ausente nos autos elemento capaz de demonstrar eventual mácula na conservação ou adulteração da prova, a ponto de invalidá-la.
Na verdade, ainda que se discuta a eventual ilicitude da prova obtida a partir das informações prestadas após a prisão, o certo é que o juízo de admissibilidade da denúncia não se confunde com a análise de mérito, devendo eventuais vícios probatórios ser apurados no decorrer da instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Além disso, como dito, não se verifica nesta fase a alegada quebra da cadeia de custódia, uma vez que os vestígios foram devidamente documentados, periciados e descritos nos autos com identificação e encaminhamento regulares, nos termos dos arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal, sendo que a simples junção de provas obtidas em momentos distintos não constitui, por si só, causa de invalidação da persecução penal.
Frise-se, ademais, que a Denúncia preenche todos os requisitos elencados pelo art. 41 do CPP, uma vez que a peça acusatória expõe os fatos que poderiam, em tese, indicar a existência do delito, qualificou o Denunciado e individualizou a pretensa conduta delituosa, estando acompanhada dos elementos informativos colhidos na etapa investigativa, que consistem na comprovação da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, lastro probatório mínimo apto a subsidiar o recebimento da inicial acusatória.
Diante disso, revela-se prematura a decisão que deixou de receber a denúncia, uma vez que impediu o processamento regular da demanda, suprimindo o exercício da acusação em produzir provas no processo, sendo sabido que a comprovação dos fatos delituosos, para fins de responsabilização na esfera penal, depende da deflagração da ação penal correspondente, devidamente alicerçada nas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, e culminando na prolação de sentença de mérito, seja absolutória, seja condenatória.
Desse modo, não há como deixar de receber a denúncia, acolhendo de pronto a tese de falta de justa causa, uma vez que não há qualquer indício de coação policial para obter informações, bem como não há evidência concreta de quebra da cadeia de custódia, razão pela qual a presença de indícios da plausibilidade da imputação reclama um juízo positivo de admissibilidade da acusação, a fim de instaurar a ação penal, onde será apurada eventual responsabilidade, ou não, do Acusado, com base na prova produzida durante a instrução.
São de rigor, portanto, o recebimento da denúncia oferecida e o regular prosseguimento da ação da penal, inclusive com a elucidação satisfatória da questão concernente às nulidades aventadas.
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para, em atenção ao enunciado da Súmula nº 709 do STF, receber a denúncia, nos termos em que foi oferecida pelo Ministério Público, determinando o regular prosseguimento do feito.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
07(RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)8011792-88.2024.8.05.0022)
