PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO/EXCEPCIONAL. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO, SE HOUVER. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Contratação de servidor sem prévio concurso público, sem comprovação dos requisitos de excepcionalidade e temporariedade que justifiquem o interesse da Administração e que não segue os requisitos formais estabelecidos na Lei local, viola a literalidade do art. 37, II, c/c § 2º, da Constituição Federal. Precedentes STF. (Tema 612)

2. Constatada a nulidade da contratação, são devidos ao contratado saldos de salário, se houver, e o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, este nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. Na hipótese, não havendo alegação de ausência de pagamento dos saldos de salários, devido apenas o recolhimento do FGTS. (Tema 971/STF)

3. Em remessa necessária, reforma-se a sentença para excluir da condenação os pagamentos de 13º salários e férias + 1/3, simples e proporcionais, uma vez que, tais direitos apenas são reconhecidos nas hipóteses de previsão legal ou contratual, ou quando há o desvirtuado do contrato formado validamente, pelas sucessivas renovações (Tema 551) STF, não sendo a hipótese dos presentes autos, uma vez que o contrato surgiu nulo, pois teve origem em 2013, antes da edição da Lei 1.013/2015.

4. Recurso conhecido e não provido. Sentença reformada em remessa necessária.

                          Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0500084-63.2017.8.05.0088 da Comarca de Guanambi, tendo como Apelante o MUNICÍPIO DE GUANAMBI e Apelado ARMANDO LADEIA PAUDARCO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO e, em REMESSA NECESSÁRIA, alterar a sentença, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, de 2023.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE GUANAMBI em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da Segunda Vara das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Guanambi/BA, que, nos autos de Ação de Cobrança, julgou procedente em parte a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para condenar o município Réu a pagar ao Autor as verbas correspondentes ao décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, sendo o terço constitucional devido por cada período de 12 (doze) meses trabalhados, excluídos, para esta e todas as demais verbas, os descontos legais e obrigatórios incidentes. Ainda, condeno o Município de Guanambi a realizar o repasse das verbas previdenciárias recolhidas durante a época da contratação ao INSS.

Quanto aos juros e a correção monetária, esta deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), medido pelo IBGE, a partir das datas em que deveria ter sido paga cada gratificação até 08/12/2021, data de vigência da EC 113/2021, a partir de quando a correção monetária deve se dar pela taxa SELIC, sendo os juros de mora, a partir da citação, de acordo com aqueles aplicados à caderneta de poupança até 08/12/2021. A partir de 08/12/2021, data de vigência da EC nº 113/2021, incide apenas a taxa SELIC, mesma taxa que, a partir do trânsito em julgado, fará as vezes tanto de correção monetária quanto de juros de mora. Julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem custas, nos termos do art.10, IV, da Lei Estadual n° 12.373/2011.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser arbitrado a fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, observada a gratuidade de justiça deferida. ”

Irresignado com o decisum, o ente público interpôs o presente recurso de apelação, alegando, em suma, a impossibilidade da condenação na forma imposta pela sentença.

Aduz que o vínculo jurídico que gerou a admissão do recorrido é contrato temporário de natureza administrativa (art. 37, inciso IX da CF) e não celetista.

Defende que “O STF manifestou entendimento no RE-573202 de que as prorrogações não alteram a natureza jurídica do vínculo, transformando sua natureza tipicamente administrativa, num vínculo trabalhista.”

Assevera que é indevido o FGTS pois não houve a declaração de nulidade do contrato, sendo que “o art. 19-A da Lei 8.036, por sua própria redação e pelo disposto no §2º do art. 15 da mesma lei, não se aplica a servidores regidos por regime administrativo especial, caso este dos servidores temporários;’”

Afirma que o ente público instituiu o regime jurídico-administrativo, conforme Lei Municipal 844/1999, o qual, também, impõe que a contratação dos servidores seja realizada mediante concurso público, para o regime estatutário.

Conclui pela impossibilidade de aplicação das regras da CLT para o caso em questão.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença vergastada, a fim de julgar improcedente a ação, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Em sede de contrarrazões, o apelado defende a manutenção da sentença vergastada, argumentando que a contratação irregular dá azo às condenações impostas na sentença.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Cível, coube-me a relatoria.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-o à Secretaria da Quinta Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, de de 2023.

Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO GUANAMBI em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da Segunda Vara das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Guanambi/BA, que, nos autos de Ação de Cobrança, julgou procedente em parte a pretensão autoral.

Da admissibilidade recursal

Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçoso a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil.

Voltando olhares ao caso dos autos, constatam-se os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, sendo imperioso o conhecimento do Apelo manejado.

Da análise detida tem-se que: a) o recurso é próprio, porquanto interposto contra sentença, nos termos do art. 1009, do CPC; b) tempestivo, pois protocolado dentro do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 1.003, § 5ºc/c art. 183; c) com o preparo dispensado, por se tratar de ente público, cuja isenção encontra-se prevista no art. 10, inciso IV da Lei 12.373/2011; d) interposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que sucumbente; apresentando, também, os demais requisitos formais.

Outrossim, o efeito suspensivo dos recursos de apelação dá-se ope legis, nos termos do art. 1.012 do CPC.

In casu, satisfeitos os requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido.

Ademais, inexistindo nulidades a serem declaradas de ofício, passa-se, de logo, à análise do mérito recursal.

Do mérito

A controvérsia recursal cinge-se à validade da relação jurídica – contrato temporário – entre apelante e apelado, para fins de gerar a condenação imposta pela sentença em FGTS.

Irresignado com a decisão de primeiro grau, o apelante interpõe o presente recurso, suscitando, sumariamente, a impossibilidade da condenação em FGTS, considerando a validade do contrato administrativo firmado entre a municipalidade e o servidor temporário.

Afirma que não houve pedido, nem declaração, de nulidade do contrato temporário, acrescentando que a nulidade do contrato temporário não transforma o regime jurídico-administrativo em celetista.

Destaca que: “é incoerente e inaceitável que o servidor temporário, mesmo que contratado irregularmente, receba benefício ao qual o servidor regularmente concursado não faria jus.”

A r. Sentença declarando a nulidade do contrato e reconhecendo seu desvirtuamento pelas sucessivas prorrogações, condenou o ente público ao pagamento de “décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, sendo o terço constitucional devido por período de 12 (doze) meses trabalhados, excluídos, para esta e todas as demais verbas, os descontos legais e obrigatórios incidentes. Ainda, condeno o Município de Guanambi a realizar o repasse das verbas previdenciárias recolhidas durante a época da contratação ao INSS”:

ARMANDO LADEIA PAUDARCO, já qualificado nos autos, por intermédio de advogado, propôs AÇÃO ORDINÁRIA em face do MUNICÍPIO DE GUANAMBI, aduzindo, em resumo, que firmou contrato de trabalho temporário com o município Réu no período de 03/05/2013 a 18/10/2016, desempenhando a função de enfermeiro. Afirma que a contratação em regime de prestação de serviço temporário é prevista no texto constitucional, todavia, no caso da Autora, sua finalidade foi violada. Sustenta que mesmo em se tratando de contratação irregular, faz jus ao recebimento de gratificações natalinas, férias acrescidas de um terço, além do FGTS. Relata que no curso da contratação não usufruiu de férias por mais de 3 (três) anos, de modo a violar a faculdade do descanso anual. (...)

Quanto ao mérito, trata-se de ação ordinária, em que pleiteia a parte autora o recebimento de verbas trabalhistas, além de indenização por danos morais, em virtude da contratação irregular para prestação de serviço temporário. (...)

Ainda, a Lei municipal nº 1.013 de 30 de novembro de 2015, em consonância com o art. 37, IX, da CRFB, igualmente dispõe sobre a contratação de servidores temporários para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, estabelecendo, no tocante ao período de duração dos contratos, o seguinte: (...)

Ocorre que tais contratações, por terem natureza de contrato administrativo, não geram vínculo do contratado com o poder público segundo as normas regentes do Direito do Trabalho, razão pela qual o servidor temporário não faz jus a eventuais verbas de natureza celetista, a exemplo do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, gerando como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período, bem como ao FGTS.

Contudo, há situações em que a Administração Pública culmina por desvirtuar a temporariedade e excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX, da CF/88, realizando sucessivas renovações e prorrogações contratuais, de maneira que o contrato temporário se prolonga por tempo além do razoável. (...)

Ademais, na esteira da norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 658.026, em regime de repercussão geral (Tema 612), estabeleceu as condições de validade do contrato temporário, excluindo sua licitude, nos casos de renovações sucessivas e reiteradas, por se tratar de prática incompatível com a espécime de admissão e representar indevida tangência à exegese de concurso público. (...)

Ocorre que, diante de tal contexto, o próprio Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, também em sede de repercussão geral, no sentido de preservar o direito dos servidores temporários, cujo contrato foi sucessiva e ilegitimamente prorrogado, ao recebimento do décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, senão vejamos: (...)

In casu, da narrativa fática constante dos autos, sobretudo da peça defensiva, na qual o Município Réu reconheceu a existência de vínculo contratual com o autor no período compreendido entre 03/05/2013 e 18/10/2016, restou atestada a existência real de vínculo contratual, além de um lapso temporal prolongado de aproximadamente 41 (quarenta e um) meses.

Desse modo, resta evidente a violação à obrigatoriedade de concurso público e ao quanto determina o art. 37, IX da CF/88, bem como das sucessivas prorrogações contratuais em período superior ao quanto estabelecido na Lei municipal nº 1.013/2015 (24 meses), fazendo jus a parte autora ao recebimento dos valores referentes ao FGTS, gratificação natalina e férias acrescidas de 1/3, consoante entendimento firmado sob o rito da repercussão geral pelo STF, acima mencionado.

Registre-se que, em que pese o Requerido ter alegado o pagamento de férias acrescidas de 1/3 e 13º em favor do Autor, não colacionou aos autos nenhum elemento probatório apto a comprovar tal alegação, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 373, II, do CPC. (...)

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para condenar o município Réu a pagar ao Autor as verbas correspondentes ao décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, sendo o terço constitucional devido por período de 12 (doze) meses trabalhados, excluídos, para esta e todas as demais verbas, os descontos legais e obrigatórios incidentes. Ainda, condeno o Município de Guanambi a realizar o repasse das verbas previdenciárias recolhidas durante a época da contratação ao INSS. (...)

Analisando cuidadosamente o caso em questão, constata-se que o juízo de primeiro grau analisou a validade jurídica do contrato celebrado entre as partes, matéria que, sendo de ordem pública, era cognoscível ex officio, tendo reconhecido a invalidade do contrato, bem como o seu desvirtuamento pelas sucessivas prorrogações.

Como consequência, condenou o Município ao recolhimento do FGTS, INSS retido, além do pagamento de 13º e férias, em relação aos quais o Município alega pagamento, mas sem colacionar os respectivos comprovantes.

Pois bem.

A previsão sobre a contratação temporária de servidor público, por motivo de excepcional necessidade administrativa encontra-se no art. 37, inciso IX, da CF, que dispõe: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

Sobre o regime especial de contratação temporária, oportuna a lição doutrinária de José dos Santos Carvalho Filho:¹

“O regime especial deve atender a três pressupostos inafastáveis.

O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutário e trabalhista, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho. Constitui, porém, evidente simulação a celebração de contratos de locação de serviços como instrumento para recrutar servidores, ainda que seja do interesse de empresas públicas e sociedades de economia mista. 47 Depois, temos o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será inteiramente inválida. Lamentavelmente, algumas Administrações, insensíveis (para dizer o mínimo) ao citado pressuposto, tentam fazer contratações temporárias para funções permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, além de dissimular a ilegalidade do objetivo, não pode ter outro elemento mobilizador senão o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no serviço público sem concurso, o que caracteriza inegável desvio de finalidade. 48 Caso a função seja permanente, a contratação temporária só é legítima se a Administração comprovar situação emergencial e transitória, com previsão de ser posteriormente superada. 49

O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial. 50

Algumas vezes o Poder Público, tal como sucede com o pressuposto anterior e em regra com o mesmo desvio de poder, simula desconhecimento de que a excepcionalidade do interesse público é requisito inafastável para o regime especial.”

Por sua vez, no pertinente aos requisitos da contratação, realça Rafael Carvalho Rezende de Oliveira que: As contratações com prazo determinado, por representarem uma exceção à regra constitucional do concurso público, devem ser efetuadas com a estrita observância dos seguintes requisitos: 18 a) existência de lei regulamentadora com a previsão dos casos de contratação temporária; b) prazo determinado da contratação (a legislação deve estipular os prazos); c) necessidade temporária (não é possível utilizar essa contratação para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes); e d) excepcional interesse público (a contratação deve ser precedida de motivação que demonstre de maneira irrefutável o excepcional interesse público).²

Analisando os parâmetros da contratação temporária por excepcional interesse público, o STF julgou os temas 612, fixando a seguinte tese: “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.”

Poro sua vez, em relação aos efeitos do contrato nulo, o STF julgou o Tema 916, que tem por leading case o  RE 765.320, tendo fixado a seguinte tese: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

O Acórdão do leading case foi assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(STF - RE: 765320 MG, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/09/2016)

Fundamentou o magistrado de primeiro grau que a Lei municipal Lei 1.013/2015, sobre contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, estabeleceu um prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses de duração do contrato, tendo o contrato do apelado prolongado-se por, aproximadamente, 41 (quarenta e um) meses.

Daí extrai o julgador que o contrato era nulo, por haver haver sido celebrado com violação à regra do concurso público, a finalidade do instituto nos termos do art. 37, IX do CF, bem como em razão das sucessivas prorrogações.

Pois bem.

Nos presentes autos, encontram-se assentes, a teor das informações prestadas pelo autor e não impugnadas pelo réu, a existência de contrato temporário, sem prévio concurso público, com duração de 03/05/2013 a 18/10/2016.

Não se encontram nos autos a(s) cópia (s) do(s) referido(s) contrato(s), ou lei anterior à Lei municipal 1.013/2015, que fundamentasse a contratação.

Assim, considerando que a contratação do servidor temporário ora apelado ocorreu antes mesmo da existência da Lei municipal 1.013/2015, que instituiu a contratação por REDA, resta patente no município, há nulidade na relação firmada, por ser violadora da regra do concurso público.

Tal situação, em princípio, teria por consequência jurídica a impossibilidade de produção de efeitos a partir de tal ato e, por conseguinte, o "servidor" ilegalmente contratado sequer faria jus à percepção da contraprestação do serviço por ele desenvolvido.

Todavia, o STF, no julgamento do RE 765320/MG (Tema 916), sedimentou o entendimento de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Confira-se:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Desta feita, partindo-se da premissa que o contrato firmado entre os litigantes é nulo, impõe-se a aplicação do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para reconhecer o direito ao recolhimento do FGTS, uma vez que não foi demonstrada a existência de saldo de salário inadimplido.

A propósito, aplica-se, ao presente caso, a regra do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Como se vê, o reconhecimento de nulidade do contrato não exime o ente federativo do pagamento de saldos de salários e FGTS, pois se assim fosse, haveria um verdadeiro enriquecimento sem causa, já que os serviços foram prestados, devendo a contrapartida ser efetuada.

Vale, por oportuno, a transcrição de julgados deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em casos análogos ao da presente lide:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO VÍNCULO CONTRATUAL MANTIDO ENTRE AS PARTES. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS, COM BASE NO ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/90. PRECEDENTES DO STF. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA PROFERIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL EM LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO A SER CONSOLIDADO PELO STF, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS ACLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA O POSICIONAMENTO ADOTADO NO RE 870.947/SE.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182 DO STJ. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. ADEQUAÇÃO DO JULGADO EM REEXAME NECESSÁRIO.

I . Mostra-se acertada a sentença que reconhece a nulidade do vínculo jurídico mantido entre o autor e o Ente Público Municipal, pois a contratação do servidor não decorreu de necessidade temporária e excepcional da administração, revelando-se sua admissão ofensivo ao art. 37, II, c/c § 2º, da Constituição Federal.

II . É pacífico na jurisprudência pátria que o servidor contratado de forma irregular pela administração pública faz jus, apenas, ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em sua conta vinculada. Há, nesse sentido, acórdão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Recurso Extraordinário nº 705140 RS, submetido à sistemática de Repercussão Geral.

III . Deve ser mantida a sentença, portanto, que condenou o Ente Público no pagamento do FGTS, por ausência de prova da respectiva quitação pelo Ente Público, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, II, do CPC vigente (art. 333, II, do CPC/73).

IV . Fixação dos honorários sucumbenciais em sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública. Definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos nos incisos I a V, do § 3º, do art. 85 do CPC. Insurgência acolhida.

V . Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, os consectários legais devem ser fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.495.146/MG. Critérios de correção postergados para o momento da liquidação. Necessidade de adequação do julgado ao entendimento a ser consolidado pelo STF, por ocasião do julgamento dos embargos aclaratórios opostos contra o posicionamento adotado no RE 870.947/SE.

VI . Resta prejudicado o Agravo Interposto, porquanto as razões recursais estão dissociadas da decisão agravada.

VII . Apelação parcialmente provida.

VIII . Adequação do julgado, em reexame necessário. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0002430-07.2011.8.05.0039,Relator(a): DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 02/10/2019 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONTROVÉRSIA RECURSAL ACERCA DO FGTS. APELO PROVIDO.

1. A hipótese dos autos evidencia a contratação de servidor público sem concurso público, fora das hipóteses legais, eis que não demonstrado pelo Município Apelante a configuração dos elementos permissivos da contratação pelo regime especial da administração pública, nem juntou aos autos qualquer instrumento contratual.

2. Assim, no tocante ao FGTS, o mesmo é devido nas contratações temporárias realizadas pelo Ente Público Municipal, não submetidas ao regime estatutário, inclusive as contratações nulas de pleno direito.

3. No tocante à prescrição do direito à cobrança aos depósitos do FGTS, tem-se que o prazo trintenário foi superado pelo STF, que declarou a sua inconstitucionalidade, passando a admitir o prazo de cinco anos da CLT. Contudo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados, tendo sido atribuídos efeitos ex nunc. Sendo a presente ação anterior, aplica-se o prazo trintenário. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0303684-34.2014.8.05.0039, Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, Publicado em: 14/03/2019 )

Indevidos, contudo, os pagamentos de 13º salários e férias + 1/3, simples e proporcionais, uma vez que, tais direitos apenas são reconhecidos nas hipóteses de previsão legal ou contratual, ou quando o contrato temporário validamente celebrado é desvirtuado pelas sucessivas renovações, a teor da tese fixada no tema 551 do STF: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”

Com efeito, a hipótese dos presentes autos não corresponde a um contrato que nasceu hígido e foi desvirtuado pelas sucessivas renovações. Ao contrário, trata-se de contrato nulo de pleno direito, desde a sua origem, pois celebrado sem respaldo em lei local.

Com efeito, a Lei 1013/2015, sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, apenas veio a ser editada em 30 de novembro de 2015, tendo o contrato sido celebrado, muito previamente, em maio de 2013.

Dessarte, impõe-se a reforma da sentença, em remessa necessária, para excluir da condenação as parcelas de férias e 13º salários, integrais e proporcionais, por não se enquadrarem os fatos à hipótese do tema 551 do STF.

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO e, em REMESSA NECESSÁRIA, alterar a sentença recorrida para excluir da condenação as férias + 1/3 e 13º salários, integrais e proporcionais, nos termos do voto do relator.

Sala de Sessões, de de 2023.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

GRG – I (239 12253)