DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANSERV. CUSTEIO DE TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT). PRESCRIÇÃO MÉDICA INDIVIDUALIZADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência pleiteada em ação ajuizada por beneficiário do PLANSERV, objetivando o custeio de 40 sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT), indicadas por profissional médico como necessárias para tratamento de comorbidades neurológicas e psiquiátricas graves. 

II. Questão em discussão 
2. A questão em discussão consiste em verificar se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência que determine ao Estado da Bahia, por meio do PLANSERV, o custeio do tratamento indicado, diante da prescrição médica individualizada, da ausência de alternativas terapêuticas eficazes no rol da ANS e da não vinculatividade do parecer técnico do NATJUS. 

III. Razões de decidir 

3. O parecer do NATJUS tem caráter opinativo, não vinculando o juízo, devendo ser sopesado com os demais elementos probatórios, sobretudo a prescrição médica fundamentada e individualizada. 

4. A EMT foi prescrita como alternativa à polimedicação com risco de hepatotoxicidade, visando estabilização de quadro clínico complexo que inclui paralisia cerebral, transtorno afetivo bipolar e episódios de agressividade. 
5. A jurisprudência reconhece a possibilidade de cobertura de tratamentos não incluídos no rol da ANS, desde que comprovada sua eficácia e necessidade, conforme orientação do STJ (EREsp 1.886.929/SP) e da Lei nº 14.454/2022. 
6. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, tendo em vista o risco concreto de agravamento do quadro clínico e a urgência terapêutica demonstrada nos autos. 

IV. Dispositivo 
7. Agravo de instrumento provido. 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III; 6º; 196; CPC, arts. 300 e 931; Lei nº 9.656/1998, art. 10, § 13. 
Jurisprudência relevante citada: TJ-BA, Apelação Cível nº 0516905-15.2017.8.05.0001, Rel. Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge, j. 07.10.2023; TJ-BA, AI nº 8010131-19.2019.8.05.0000, Rel. Desª Cynthia Maria Pina Resende, j. 11.03.2020; STJ, EREsp 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 03.08.2022. 

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por GUSTAVO FERREIRA LEITE, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana/BA, que, nos autos da ação sob rito comum ajuizada em face do ESTADO DA BAHIA, indeferiu o pedido de tutela de urgência, consistente na determinação para que o agravado, por meio do PLANSERV, custeasse tratamento médico de neuromodulação – Estimulação Magnética Transcraniana (EMT), prescrito por profissional médico, em 40 sessões. 

Em suas razões recursais (ID 91601390), insurge-se a parte agravante contra a decisão a quo, defendendo a necessidade de sua reforma, para que seja deferida a tutela de urgência pleiteada, permitindo o custeio do tratamento mencionado. 

Aduz, para tanto, que é portador de diversas patologias neurológicas e psiquiátricas graves, incluindo paralisia cerebral, tetraplegia espástica, leucodistrofia encefálica não progressiva e transtorno afetivo bipolar, as quais demandam cuidados intensivos.  

Argumenta que o tratamento indicado (EMT) visa a estabilização de seu quadro clínico e controle de sintomas como auto e heteroagressividade, além de surtos depressivos. 

Argumenta que a negativa do tratamento resultaria em violação ao direito fundamental à saúde (CF, art. 196) e à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). 

Destaca que o laudo do NATJUS, utilizado como fundamento da decisão agravada, possui natureza meramente opinativa, não vinculante, além de adotar critérios estritamente clínicos e distintos dos jurídicos quanto à noção de urgência.  

Invoca precedentes jurisprudenciais que corroboram a irrelevância vinculativa dos pareceres do NATJUS quando confrontados com prescrições médicas individualizadas. 

Pontua, ainda, que a negativa administrativa de custeio, baseada na suposta ausência de urgência e no caráter eletivo do procedimento, não deve prevalecer, diante do risco iminente de agravamento do quadro clínico.  

Sustenta, também, a inaplicabilidade da tese da reserva do possível frente ao mínimo existencial e à obrigação estatal de garantir o acesso universal à saúde.  

Nestes termos, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, determinando que o Estado da Bahia, por meio do PLANSERV, custeie e garanta a realização de neuromodulação - Estimulação Magnética Transcraniana, 40 (quarenta) sessões, sob pena de multa diária. 

Intimado, o Estado da Bahia apresentou as contrarrazões de ID 95290608, sustentando a legalidade do indeferimento, com fundamento na avaliação do NATJUS e na ausência de comprovação da imprescindibilidade do tratamento, refutando a urgência alegada. 

Instada, a douta Procuradoria de Justiça exarou o parecer de ID 93577510, manifestando-se pelo provimento do recurso interposto, para determinar que o PLANSERV providencie e custeie integralmente a realização do tratamento vindicado, conforme prescrição médica acostada. 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015. 

É, pois, o relatório. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Busca a parte agravante, com a presente irresignação, combater a decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana/BA, que indeferiu o pedido de tutela de urgência. 

Passando-se a analisar a decisão objurgada, tem-se que o exame da insurgência em tela, nessa oportunidade processual, não diverge das razões expostas na decisão que deferiu o pleito antecipatório, uma vez se tratar de juízo perfunctório, em que permanece a necessidade de se investigar a presença dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela. 

Destarte, procedendo-se ao exame dos fatos superficialmente trazidos a esta irresignação, em juízo, portanto, de cognição não exauriente, entendo haver fundamento suficiente para ensejar a modificação da decisão recorrida que indeferiu o pleito liminar. 

Quer-se dizer, em outras palavras, que o fumus boni iuris e o periculum in mora não foram corretamente sopesados e avaliados, senão vejamos.  

Inicialmente, quanto ao fumus boni iuris, impende consignar que o objeto do pleito consiste na concessão de custeio, pelo PLANSERV, de 40 (quarenta) sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT), prescritas por médico assistente habilitado ao tratamento de quadro grave — envolvendo paralisia cerebral, tetraplegia espástica, leucodistrofia não progressiva e transtorno afetivo bipolar — sob a alegação de urgência terapêutica e risco de agravamento, dadas as comorbidades e limitações clínicas. 

No que tange à cobertura do procedimento vindicado, é inconteste que a decisão agravada restou amparada, exclusivamente, em parecer técnico do NATJUS, que apontou ausência de evidência científica robusta quanto à eficácia da EMT para o quadro apresentado, além de não reconhecer situação de urgência sob a ótica médica. 

No entanto, o parecer técnico do NATJUS não possui caráter vinculante, tratando-se de subsídio opinativo para o livre convencimento do magistrado. 

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a prescrição médica individualizada, elaborada por profissional assistente do paciente, possui peso relevante na demonstração da probabilidade do direito, sobretudo quando acompanhada de diagnóstico clínico claro, histórico de tratamento e demonstração de insucesso das terapias anteriores. 

No caso concreto, o agravante apresenta histórico de instabilidade psiquiátrica, surtos de auto e heteroagressividade, e depende de acompanhamento contínuo, estando demonstrado o risco real e imediato de agravamento do seu quadro clínico.  

Ademais, a negativa de tratamento pelo PLANSERV configura risco à efetividade do direito fundamental à saúde e à dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 6º e 196, da Constituição Federal), sendo inaplicável, na presente fase, a tese da reserva do possível, diante de prescrição médica idônea e da demonstração de risco concreto. 

Colho, neste sentido, os seguintes precedentes desta Corte de Justiça:  

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL SIMULTÂNEOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. PLANSERV. REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO INDICADO PELO PROFISSIONAL DA MEDICINA. TRATAMENTO DE ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA PROFUNDA. DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE COMPROVADA. OBRIGAÇÃO FUNDAMENTAL E INERENTE À NATUREZA DO PACTO, QUE TEM POR FINALIDADE MAIOR RESGUARDAR A SAÚDE DO USUÁRIO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REEMBOLSO INTEGRAL DAS DESPESAS MÉDICAS. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. ADEQUAÇÃO AO TEMA 1.002 DO STF. O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) DECIDIU QUE É DEVIDO O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA NAS DEMANDAS EM QUE ELA REPRESENTA A PARTE VENCEDORA CONTRA QUALQUER ENTE PÚBLICO, INCLUSIVE AQUELES AOS QUAIS ESTÁ VINCULADA. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL EM RELAÇÃO AO ESTADO. POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) 114005, COM REPERCUSSÃO GERAL. OVERRULING DA SÚMULA 421 DO STJ. VALOR FIXADO COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO ENTE ESTATAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DA PARTE DEMANDANTE CONHECIDO E PROVIDO 

(TJ-BA - Apelação: 0516905-15.2017.8.05 .0001, Relator.: Desembargador PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE, Data de Publicação 07/10/2023) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. PLANSERV. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA MANTER O TRATAMENTO DE FONOAUDIOLOGIA, PSICOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL DO MENOR COM AUTISMO NA APAE. POSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. PRINCÍPIO DA BOA FÉ E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. CABIMENTO. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. PREVALÊNCIA DA PROTEÇÃO À VIDA E À SAÚDE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. TUTELA CONCEDIDA. RECURSO PROVIDO. 

(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80101311920198050000, Relator.: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2020) (destaques meus) 

De mais a mais, conforme assentado pela Segunda Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Divergência no REsp 1.886.929/SP, o rol da ANS tem natureza taxativa, em regra, admitindo-se, todavia, a cobertura de procedimentos não listados em situações excepcionais, desde que preenchidos parâmetros objetivos, nos seguintes termos: 

"(...) 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS." (EREsp 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 03/08/2022) 

Tais diretrizes também encontram respaldo na Lei n.º 14.454/2022, que inseriu o §13º ao art. 10, da Lei n.º 9.656/1998, prevendo: 

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) 

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) 

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) (destaque meu) 

No caso sob exame, a documentação acostada aos autos demonstra que o agravante apresenta quadro clínico severo, com múltiplas comorbidades neurológicas e psiquiátricas, sendo a EMT indicada como alternativa terapêutica para estabilização do seu estado geral.  

O relatório médico prescrito por especialista responsável pelo acompanhamento do paciente descreve a urgência e necessidade da técnica em razão da ineficácia e risco do tratamento farmacológico tradicional, dada a hepatotoxicidade decorrente da polimedicação. 

Cumpre salientar que a ausência de tratamento adequado ao paciente, além de ocasionar instabilidade à sua saúde, resulta na permanência de sintomas prejudiciais às suas atividades diárias, não restando dúvidas de que a privação do tratamento trará danos à sua qualidade de vida.  

Quanto ao periculum in mora, por seu turno, destaque-se que este não se confunde com as restritas hipóteses de urgência/emergência médica, cuja definição pode ser extraída do art. 1º, da Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) n.º 1.451, de 1995: 

Artigo 1º - Os estabelecimentos de Prontos Socorros Públicos e Privados deverão ser estruturados para prestar atendimento a situações de urgência-emergência, devendo garantir todas as manobras de sustentação da vida e com condições de dar continuidade à assistência no local ou em outro nível de atendimento referenciado. 

Parágrafo Primeiro - Define-se por URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata. 

Parágrafo Segundo - Define-se por EMERGÊNCIA a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo portanto, tratamento médico imediato. 

Extrai-se do dispositivo supracitado que os casos de urgência e emergência se restringem ao atendimento médico a ser prestado de forma imediata, por unidades de pronto socorro, ao passo que, em matéria de saúde, a despeito de, em inúmeros casos, inexistir risco de vida iminente, a demora na prestação pode acarretar danos à saúde e à qualidade de vida do paciente, podendo, inclusive, agravar o quadro da doença. 

Estando assente, no caso vertente, a premente necessidade do tratamento, considerando que o recorrente evoluiu com piora do quadro depressivo, após quadro de surto, conclui-se pelo atendimento também do requisito do perigo da demora.  

Conclusão: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento interposto, confirmando os efeitos da decisão de ID 91606553, nos termos acima lançados.

É, pois, como me pronuncio. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator