PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por candidato aprovado em 5º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016, promovido pela Prefeitura Municipal de Itaparica, para o cargo de Professor de Educação Física, o qual previa apenas uma vaga para provimento imediato. O apelante sustenta preterição em razão da celebração de diversos contratos temporários pelo Município, requerendo o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se as contratações temporárias realizadas pelo Município configuram preterição arbitrária do candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) estabelecer se há direito subjetivo à nomeação em razão dessas contratações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A contratação temporária de profissionais pela Administração Pública é admitida pelo art. 37, IX, da CF/1988, desde que voltada ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, especialmente comum no setor educacional.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais fixadas pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral, como a preterição arbitrária e imotivada.

3. Para que haja preterição, é indispensável a demonstração inequívoca de que o Município contratou, durante a validade do certame, profissionais temporários para o mesmo cargo específico para o qual o candidato foi aprovado — no caso, Professor de Educação Física —, o que não restou comprovado nos autos.

4. A apresentação de documentos genéricos sobre contratações de professores não permite concluir que houve preterição do candidato para a especialidade de Educação Física, pois as disciplinas docentes possuem especificidades e não são fungíveis.

5. A ausência de prova robusta e específica da identidade entre as funções dos temporários contratados e o cargo disputado pelo apelante impede o reconhecimento do direito à nomeação.

6. A jurisprudência consolidada veda a atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, sendo legítimo à Administração decidir, dentro da legalidade, sobre a conveniência e oportunidade das nomeações.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A contratação temporária de professores pelo Município, sem comprovação específica de que se refere ao mesmo cargo e disciplina do candidato aprovado fora do número de vagas, não configura preterição arbitrária.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 da Repercussão Geral do STF.

3. Para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, é imprescindível prova robusta da identidade entre os contratos temporários firmados e o cargo específico para o qual foi aprovado o candidato.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 03.10.2011.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001633-47.2019.8.05.0124, em que figuram como apelante JOSE NILTON SANTANA DE OLIVEIRA e como apelada MUNICIPIO DE ITAPARICA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões, datado e assinado eletronicamente.

Presidente

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta por JOSÉ NILTON SANTANA DE OLIVEIRA contra sentença proferida nos autos da ação sob o rito comum nº 8001633-47.2019.8.05.0124, proposta em face do MUNICÍPIO DE ITAPARICA, visando o reconhecimento do direito à nomeação para o cargo de Professor de Educação Física da rede municipal de ensino, em decorrência de sua aprovação em concurso público.

A sentença recorrida lançada ao id 76324574 julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

Em casos análogos ao presente, este Juízo acolheu a pretensão autoral, tendo em vista provas cabais da contratação precária por parte do ente público. No entanto, tal entendimento não se estende aos presentes fólios, porque da análise dos autos, observa-se que parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, vez que não existem provas no caderno processual, que demonstrem ao Juízo, de forma indene de dúvidas, que o Município acionado contratou, durante o prazo de validade do certame público, profissionais para o cargo de professor de educação física, desrespeitando a ordem sagrada de classificação do concurso público.

Assim, ante a fragilidade do conjunto probatório coligido aos autos, não resta alternativa ao juízo, senão julgar o feito improcedente.

Ante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos autorais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sucumbente a parte autora, deixo de condenar ao pagamento de custas e honorários advocatícios, ante a gratuidade de justiça concedida.

Após o trânsito em julgado, sem interposição de recurso, certifique-se e, oportunamente, arquivem-se os autos com baixa processual.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Em suas razões recursais (id 76324580), o apelante sustenta, em síntese, que foi aprovado na 5ª colocação para o cargo de Professor de Educação Física em concurso público homologado pelo Edital nº 001/2016, do Município de Itaparica/BA.

Aduz que, embora o edital previsse apenas 01 (uma) vaga para o referido cargo, o Município contratou mais de 200 (duzentos) professores temporários para exercer funções docentes, conforme documentos extraídos do portal do Tribunal de Contas dos Municípios - TCM.

Argumenta que a conduta do Município configura preterição arbitrária e imotivada, pois revela necessidade manifesta de pessoal para atividades docentes, tornando direito subjetivo o que inicialmente era mera expectativa.

Assevera que a contratação de professores temporários para suprir necessidade contínua e ordinária da rede municipal de ensino viola os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e obrigatoriedade de concurso público.

Narra que as contratações temporárias se intensificaram no período de 2017 a 2019, durante a vigência do concurso público, com gastos mensais superiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) com servidores temporários.

Sustenta que a manutenção das contratações precárias e a omissão na nomeação dos concursados afronta a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, sobretudo quanto à preterição arbitrária e ao Tema 784 da Repercussão Geral.

Pugnou, por fim, o provimento do recurso para reformar a sentença e determinar a sua nomeação para o cargo de Professor de Educação Física, ou subsidiariamente, a reforma para reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Apesar de intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões, conforme certidão processual, id 80761991.

A Procuradoria de Justiça, em parecer do id 80866887, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ministerial.

É o que cabia relatar. Inclua-se em pauta.

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator

01

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por candidato aprovado em 5º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016, promovido pela Prefeitura Municipal de Itaparica, para o cargo de Professor de Educação Física, o qual previa apenas uma vaga para provimento imediato. O apelante sustenta preterição em razão da celebração de diversos contratos temporários pelo Município, requerendo o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se as contratações temporárias realizadas pelo Município configuram preterição arbitrária do candidato aprovado fora do número de vagas; (ii) estabelecer se há direito subjetivo à nomeação em razão dessas contratações.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A contratação temporária de profissionais pela Administração Pública é admitida pelo art. 37, IX, da CF/1988, desde que voltada ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, especialmente comum no setor educacional.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais fixadas pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral, como a preterição arbitrária e imotivada.

3. Para que haja preterição, é indispensável a demonstração inequívoca de que o Município contratou, durante a validade do certame, profissionais temporários para o mesmo cargo específico para o qual o candidato foi aprovado — no caso, Professor de Educação Física —, o que não restou comprovado nos autos.

4. A apresentação de documentos genéricos sobre contratações de professores não permite concluir que houve preterição do candidato para a especialidade de Educação Física, pois as disciplinas docentes possuem especificidades e não são fungíveis.

5. A ausência de prova robusta e específica da identidade entre as funções dos temporários contratados e o cargo disputado pelo apelante impede o reconhecimento do direito à nomeação.

6. A jurisprudência consolidada veda a atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, sendo legítimo à Administração decidir, dentro da legalidade, sobre a conveniência e oportunidade das nomeações.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A contratação temporária de professores pelo Município, sem comprovação específica de que se refere ao mesmo cargo e disciplina do candidato aprovado fora do número de vagas, não configura preterição arbitrária.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 da Repercussão Geral do STF.

3. Para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, é imprescindível prova robusta da identidade entre os contratos temporários firmados e o cargo específico para o qual foi aprovado o candidato.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 03.10.2011.

VOTO

De plano, conheço o presente recurso, porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Consta dos autos que a Prefeitura Municipal de Itaparica realizou concurso público regido pelo Edital nº 001/2016, publicado em dezembro de 2016, para diversos cargos, entre eles o de Professor de Educação Física.

Verifica-se que o apelante se submeteu ao certame para o cargo de Professor de Educação Física, sendo aprovado em 5º lugar, conforme resultado divulgado, em concurso que previa apenas 01 (uma) vaga para provimento imediato.

O apelante sustenta que houve preterição indevida em razão da celebração de numerosos contratos temporários pelo Município para exercício das mesmas funções, no decorrer do prazo de validade do certame, apresentando documentos que demonstram a existência de mais de 200 (duzentos) professores contratados na modalidade temporária.

Entretanto, a situação dos autos não se enquadra nas hipóteses excepcionais que autorizam a conversão da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

A contratação de profissionais temporários não representa, necessariamente, violação à ordem de classificação do concurso, sendo compatível com o art. 37, IX, da Constituição Federal, que admite contratações temporárias para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, especialmente no âmbito da Educação, para suprir licenças, afastamentos, vacâncias ou impedimentos legais de servidores efetivos.

Art. 37 (…)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Com efeito, a mera contratação temporária não implica, automaticamente, preterição do candidato aprovado fora do número de vagas.

Neste cenário, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em Repercussão Geral, Tema 784, no sentido de que, o candidato aprovado fora do número de vagas, ou para cadastro reserva, tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária, o que não é o caso dos autos. 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)

No caso em exame, não se vislumbra nenhuma das hipóteses excepcionais que autorizam a conversão da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, conforme delineadas pela jurisprudência consolidada. Isso porque o apelante foi aprovado em 5º lugar para cargo que previa apenas 01 (uma) vaga, encontrando-se, portanto, fora do número de vagas oferecidas no edital. Embora tenha apresentado documentos demonstrando a existência de contratos temporários para o cargo genérico de "professor", não restou demonstrado de forma inequívoca que tais contratações se referiam especificamente ao cargo de Professor de Educação Física, para o qual foi aprovado.

A contratação temporária de professores de diversas disciplinas não caracteriza, automaticamente, preterição do candidato aprovado para área específica (Educação Física), uma vez que as especialidades docentes possuem características e exigências distintas.

Para configurar a preterição arbitrária, seria necessário demonstrar que o Município contratou, durante o prazo de validade do certame, especificamente professores de Educação Física em regime temporário, preterindo o candidato aprovado. Tal demonstração não se fez presente nos autos.

A mera alegação de contratação precária, desacompanhada de prova robusta e específica quanto à identidade entre as funções exercidas pelos contratados temporários e o cargo para o qual foi aprovado o candidato, não se mostra suficiente para caracterizar a preterição e ensejar o direito subjetivo à nomeação.

Registre-se que a Administração Pública, em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, deve preferencialmente utilizar o concurso público como meio regular para provimento de cargos efetivos. Entretanto, a própria ordem constitucional admite exceções, autorizando contratações temporárias para atender necessidades de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

No caso sub judice, não restou demonstrado de forma cabal o direito líquido e certo alegado pelo apelante, sobretudo diante da ausência de comprovação documental específica que demonstrasse a preterição para o cargo de Professor de Educação Física.

Assim, ausente a demonstração inequívoca de que o Município violou a ordem de classificação do concurso ao contratar temporários especificamente para o cargo de Professor de Educação Física, inexiste direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Sem condenação em honorários advocatícios, mantida a gratuidade de justiça.

Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa ao Juízo de origem.

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator

01