PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO. ADMISSÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO ARE 709.212/DF PELO STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INOBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS NORMATIVOS. VÍNCULO RENOVADO SEM JUSTIFICATIVA. EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. NULIDADE. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO DEVIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. VERBAS DEVIDAS. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS CONDENATÓRIOS. SENTENÇA REFORMADA.

I – O Supremo Tribunal Federal julgou o ARE 709.212/DF com repercussão geral, definindo como quinquenal o prazo prescricional para a cobrança de valores relativos ao FGTS, mas realizando modulação para conferir efeitos ex nunc. Na mesma ocasião, a Corte modulou os efeitos da decisão, determinando que, para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento, ocorrido em 13/11/2014. No seu voto, O Ministro Gilmar Mendes esclareceu a matéria, de forma que se amolda perfeitamente à hipótese sub judice. No caso dos autos, considerando que o início do contrato de trabalho ocorreu em 1º de outubro de 2013 e o ajuizamento em março de 2019, de se concluir pela prescrição trintenária e consequente possibilidade de recebimento do FGTS. 

II – A validade das contratações temporárias não prescinde de que o excepcional interesse público seja previsto em lei cujo conteúdo estabeleça também o prazo de duração do referido contrato. Nos autos, contudo, colhe-se – e a informação não foi contestada – a permanência da relação laboral de 1º de outubro de 2013 a 31 de março de 2016, evidenciando um caráter permanente avesso à natureza de excepcionalidade que se exige de tal modalidade de contratação. O desvirtuamento da finalidade temporária importa nulidade.

III – RECURSO PROVIDO. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº   0517409-50.2019.8.05.0001. 

Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, conforme Voto do Relator.

Salvador/BA,

Presidente

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 13 de Dezembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

PLATINI DA CRUZ RODRIGUES interpõe RECURSO DE APELAÇÃO contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que julgou improcedente o pedido por ele formulado nos autos da Ação de Cobrança de Créditos Trabalhistas ajuizada em face do ESTADO DA BAHIA.

Adoto, como parte integrante deste, o relatório constante da sentença recorrida (ID 22907652), a saber:

“Vistos, examinados etc. Cuidam os mencionados autos de Procedimento Comum, ajuizado por Platini da Cruz Rodrigues, devidamente qualificado nos autos, em face do ESTADO DABAHIA, objetivando a declaração de nulidade do contrato administrativo firmado. A parte Autora alega a nulidade do contrato administrativo (REDA) firmado, para ver reconhecido, por consequência, direitos advindos de relação trabalhista prevista na Consolidação de Leis do Trabalho – CLT, em especial o depósito do Fundo de Garantia ao Trabalhar – FGTS. Sustentou que seu direito estaria fundado na Carta Magna, na legislação infraconstitucional, bem como na doutrina e na jurisprudência. Ao final, pugnou pelos pedidos de praxe, com a procedência da demanda. Citado, o Réu contestou o feito, pugnando pela improcedência dos pedidos exordiais. São os termos do relatório.”

O pedido foi julgado improcedente:

“Pelo que se expendeu retro, e mais do que nos autos consta, julgo improcedente os pedidos articulados na exordial, motivo pelo qual determino a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC). Sem custas e honorários, face a gratuidade deferida. Na inocorrência de recurso voluntário, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. P.R.I

Inconformado, o Autor interpõe Recurso de Apelação (ID 22907654), onde postula a reforma da sentença sob os seguintes argumentos: a) que a condenação da parcela correspondente ao FGTS deve observar a prescrição trintenária; b) que “a r. sentença de improcedência, é equivocada e contraditória com o artigo 37 inciso IX da CF/88, pois o contrato de trabalho da parte Recorrente está em desconformidade com a legislação, conforme tema 916 do STF.” Assim, postula o provimento do recurso e, consequentemente, a procedência do seu pedido.

A parte Apelada, apesar de regularmente intimada (ID 22907657), não apresentou suas contrarrazões ao recurso.

Após regular distribuição, coube-me a relatoria do feito (ID 23112560), tendo o julgamento sido convertido em diligência, com a finalidade de que fosse acostada aos autos peça processual que, apesar de mencionadas na sentença, não fora objeto de digitalização quando da virtualização dos autos (ID 23189679).

Juntada a peça faltante (ID 37625385), os autos retornaram conclusos, estando aptos para julgamento.

É o relatório.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do nosso Regimento Interno. 

Salvador, 22 de novembro de 2022.

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O Apelo é tempestivo, adequado e dispensado de preparo (parte beneficiária da gratuidade da justiça), pelo que conheço do recurso.

Conforme relatado, o Autor interpõe Recurso de Apelação (ID 22907654), onde postula a reforma da sentença sob os seguintes argumentos: a) que a condenação da parcela correspondente ao FGTS deve observar a prescrição trintenária; b) que “a r. sentença de improcedência, é equivocada e contraditória com o artigo 37 inciso IX da CF/88, pois o contrato de trabalho da parte Recorrente está em desconformidade com a legislação, conforme tema 916 do STF.” Assim, postula o provimento do recurso e, consequentemente, a procedência do seu pedido.

No que se refere à prescrição, de se observar que o Apelante foi contratado em 01/10/2013, na função de professor, tendo laborado até 31/03/2016, fato não contestado pela parte Apelada. Ajuizou a ação em 29 de março de 2019.  O Supremo Tribunal Federal julgou o ARE 709.212/DF com repercussão geral, definindo como quinquenal o prazo prescricional para a cobrança de valores relativos ao FGTS, mas realizando modulação para conferir efeitos ex nunc: 

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º XXIX da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex-nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. - (ARE 709.212, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19/2/2015)”. 

Na mesma ocasião, a Corte modulou os efeitos da decisão, determinando que, para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento, ocorrido em 13/11/2014. No seu voto, O Ministro Gilmar Mendes esclareceu a matéria, de forma que se amolda perfeitamente à hipótese sub judice. Vejamos:

“Para os contratos de trabalho em que o início ocorreu entre 13/11/1989 e 13/11/2014 resta da seguinte maneira: a) para se pleitear os depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho (lê-se prescrição trintenária) o empregado deverá ingressar com a ação até o prazo limite de 13/11/2019; e b) se o empregado continuar trabalhando e optar por ajuizar a ação após 13/11/2019, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a qüinqüenal; e por último c) para os contratos de trabalho iniciados após 13/11/2014, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal.” (ARE 709.212/DF, citada) 

No caso dos autos, considerando que o início do contrato de trabalho ocorreu em 1º de outubro de 2013 e o ajuizamento em março de 2019, de se concluir pela prescrição trintenária e consequente possibilidade de recebimento do FGTS. 

Sobre o direito ao recebimento das verbas postuladas, de se observar que a Constituição Federal vigente somente permite contratação sem concurso público para cargos em comissão, os quais são destinados a assessoramento, direção e chefia, assim como para o desempenho de serviços temporários, de excepcional interesse público e nas hipóteses estabelecidas em lei, consoante dicção do art. 37, incisos V e IX da CF/88. 

Importa pontuar que a validade das contratações temporárias não prescinde de que o excepcional interesse público seja previsto em lei cujo conteúdo estabeleça também o prazo de duração do referido contrato. Nos autos, contudo, colhe-se – e a informação não foi contestada – a permanência da relação laboral de 1º de outubro de 2013 a 31 de março de 2016, evidenciando um caráter permanente avesso à natureza de excepcionalidade que se exige de tal modalidade de contratação. O desvirtuamento da finalidade temporária importa nulidade.

Nesse passo, observe-se que, ao se furtar do dever de realizar concurso público para o preenchimento de cargos, a parte Apelada viola disposição do artigo 37, do inciso I, da Constituição Federal. Com o brilho costumeiro, lecionou  Celso Antônio Bandeira de Melo:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, IX). Trata-se, ai, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concurso) a razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou apropria atividades a ser desempenhadas, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse publico demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, " necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.”[1]

Firmada tal premissa, resta evidente a procedência da pretensão recursal, pois está sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do Tema n. 1.020, a compreensão de que o contrato de trabalho nulo, entabulado com a Administração Pública, gera, para o trabalhador, direito aos depósitos fundiários e seu respectivo levantamento, como se pode constatar da ratio decidendi do acórdão paradigma. Verbis:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte tese: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

...

7.            Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado."(REsp 1806086/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/06/2020, DJe 07/08/2020).”

Assim, independentemente do regime que o Apelado alegue adotar, o fato é que nos autos se constatou uma contratação nula, visto que não realizada na forma Constitucional. Por consectário lógico, há de se garantir ao trabalhador a percepção da contraprestação devida, pena de enriquecimento sem causa da Administração que usufruiu da mão de obra contratada. São, portanto, devidos os valores relativos ao FGTS, na esteira do quanto estabelecido na instância superior.

No tocante ao décimo terceiro, férias e terço constitucional, o direito também socorre o Apelante.

Com efeito, trata-se de matéria sedimentada pelo STF em favor da tese adotada pelo Apelante. Vejamos:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido. (STF, RE 570908, Relator(a):   Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-04 PP-00872 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 29-33)” (Grifamos).

Este Colegiado igualmente tem prestigiado tal entendimento:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. REVELIA. NÃO SE APLICA À FAZENDA PÚBLICA. MÉRITO. PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS. ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO. DESINCUMBÊNCIA. REDA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. IRREGULARIDADE. FGTS. RECOLHIMENTO. IMPOSIÇÃO. FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS DEVIDAS. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AFASTADA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME ESTABELECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 870.947. REFORMA DA SENTENÇA EM PARTE. INTEGRALIZAÇÃO DO JULGADO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. (Reexame Necessário, Número do Processo: 0501638-39.2015.8.05.0141, Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Publicado em: 08/02/2022)”;

“REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. NÃO VERIFICADA INÉPCIA DA EXORDIAL OU CARÊNCIA DA AÇÃO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE RECONHECEU O DIREITO A PERCEPÇÃO DE FGTS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PAGAMENTO DAS DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 45 DO STJ. VEDAÇÃO. DANO MORAL. INADIMPLEMENTO SALARIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO SUSTENTA O PLEITO INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO PODER PÚBLICO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO LEGAL. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA, EM REEXAME NECESSÁRIO, TÃO SOMENTE NESTE ASPECTO. (Reexame Necessário, Número do Processo: 8000369-89.2015.8.05.0235,Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 28/04/2021)”.

Por fim, por se tratar de matéria passível de conhecimento de ofício, quanto aos consectários atuariais da condenação, nos contornos  decididos pelo STF na ocasião do julgamento dos ED opostos no RE 870.947/SE, bem assim do julgamento do Tema 905 pelo STJ,  o índice de correção monetária a ser empregado no caso concreto, a partir da edição da Lei nº 11.960/2009, deverá ser o seguinte:  até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. A partir de 9 de dezembro de 2021, ocasião da publicação da EC 113/2021, haverá incidência, de uma só vez, da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Posta assim a questão e por tudo o mais que dos autos consta, VOTO pelo PROVIMENTO DO APELO para, reformando a sentença, condenar a parte Apelada ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário relativos ao período de 1º de outubro de 2013 a 31 de março de 2016.

Tratando-se de condenação ilíquida, a definição do percentual a título de honorários sucumbenciais deve ocorrer quando da liquidação do julgado, nos termos do quanto disciplina o artigo 85, § 4º, II, do CPC.

Impossibilitada a aplicação da regra do artigo 85, § 11, do CPC, em razão de o recurso ter sido provido.

Salvador,

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

Relator