PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8014399-82.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ICARO PINHEIRO DE SOUZA |
| Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS |
| IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): |
Sendo o Impetrante beneficiário da gratuidade de Justiça, fica dispensado do recolhimento de custas.
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
A prefacial merece acolhida. Com efeito, o Impetrante busca a concessão da segurança a fim de determinar que lhe seja pago adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre seus rendimentos enquanto perdurar o estado de calamidade pública em decorrência da pandemia.
A respeito, induvidosa a previsão legal do benefício requerido, à luz do artigo 92, inciso V, item "b)", da lei 7.990/01 – da Polícia Militar do Estado da Bahia:
"Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(...) V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
(…)
V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
(…)
p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis" (grifos aditados).
A norma remete à legislação civil, in casu, a Lei 6.677/1994:
“Subseção IV – dos adicionais de insalubridade periculosidade
ou atividades penosas
[...]
Art. 86 – Os servidores que trabalham com habitualidade em
LOCAIS INSALUBRES ou em contato permanente com SUBSTÂNCIAS TÓXICAS ou em RISCO DE VIDA, fazem jus a um adicional SOBRE O VENCIMENTO do cargo permanente.
[...]
Art. 89 – O adicional de atividades penosas será devido ao servidor pelo exercício em localidade cujas condições de vida o justifiquem, nos TERMOS, CONDIÇÕES E LIMITES FIXADOS EM REGULAMENTO.”
A própria Constituição Federal, em seu artigo 102, § 1º, alínea “d”, reconhece o direito vindicado:
“Art. 102 – A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
(…)
§ 1º – São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo:
(…)
d) adicional por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;”
Inexiste, portanto, dúvida a respeito da legalidade da gratificação pleiteada pelo Impetrante. A preliminar, portanto, se limita a examinar a adequação da via mandamental como meio de postulação do direito.
Nesse contexto, a norma regente para a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores públicos dos órgãos da administração direta, das autarquias e fundações do Poder Executivo Estadual - Decreto nº 9.967/2006 - assim estabelece:
“Art. 3º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento);
[…];
Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente.”
No que toca, contudo, à aferição dos requisitos necessários para o enquadramento na atividade insalubre, o aludido normativo reza que:
“Art. 6º - Caberá à Coordenação de Gestão de Saúde Ocupacional e Segurança do Trabalho, mediante laudo técnico emitido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitados, atestar o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente.
(…)
§ 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deverá ser instruído com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor e do respectivo ambiente de trabalho, que deverão ser firmadas pelo superior hierárquico imediato.
§ 2º - As informações referidas no parágrafo anterior deverão estar resumidamente contidas no laudo pericial, com o visto da chefia imediata do servidor.” (grifos aditados).
A situação atual é extremamente grave e de conhecimento público e notório mundial, não havendo se falar em necessidade de comprovação da pandemia. Contudo, o mesmo não se pode dizer sobre a exposição do Impetrante às condições de insalubridade descritas na inicial, visto que o risco de contaminação acomete a todos indistintamente. Frise-se que os policiais militares, por força de sua função, já estão naturalmente mais expostos a riscos diversos, mas, no que toca especificamente à pandemia, se mostra impossível uma generalização, visto que não há uma unidade nas atividades funcionais, evidenciando a necessidade de uma individualização, que demanda dilação probatória, na medida em que o Impetrante não trouxe aos autos o laudo pericial necessário, na dicção do artigo 6º do já aludido Decreto nº 9.967/2006.
A respeito do mandamus, o inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, seguido pelo artigo 1º da Lei n. 12.016/2009, dispõe:
"LXIX - mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
A utilidade do writ, contudo, não dispensa a comprovação, desde logo, do direito líquido e certo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória. Neste sentido:
“Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos (...)”
Por sua vez, os artigos 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, assim dispõem:
“§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”
Nos autos o Impetrante não comprovou o direito líquido e certo aventado na inicial, ante a inexistência de prova pré-constituída consistente no laudo regrado pelo multicitado artigo 6º do Decreto nº 9.967/2006. A respeito de hipótese similar deliberada por esta Corte, o STJ já teve oportunidade de se pronunciar:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. 2. Não obstante o Decreto n. 9.967/2006 assegure o direito à percepção do adicional de periculosidade aos servidores do Estado da Bahia, há expressa exigência de apresentação do laudo pericial que ateste as condições de trabalho. 3. Hipótese em que não há a comprovação, nos termos da legislação de regência, das condições perigosas a que estão submetidos os policiais militares, exigindo-se para sua comprovação instrução probatória, medida incompatível com a via mandamental.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no RMS 55.586/BA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 15/05/2019)”;
“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por policiais militares do Estado da Bahia, contra ato omissivo do Governador do Estado da Bahia, Secretário de Administração do Estado da Bahia e Comandante da Policia Militar do Estado da Bahia objetivando pagamento do adicional de periculosidade.
2. Nas razões do Recurso Especial, os recorrentes sustentam apenas que a periculosidade da atividade policial é fato notório, não necessitando de prova pericial para determinar a necessidade ou não do pagamento do referido adicional.
3. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento não foi inteiramente atacada pelos recorrentes e, sendo apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo.
4. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto nos termos da jurisprudência do STJ, "a aferição do direito postulado pelos Impetrantes demanda dilação probatória, o que é incabível no mandado de segurança. Nesses termos, ainda que a legislação assegure aos Impetrantes o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exercem suas funções em condições perigosas, e apenas após o processamento do pleito nos termos do art. 6º do Decreto n° 9.967/06, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção da mencionada gratificação.", bem como, "o Decreto n.9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando 'o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente' (art. 6º, caput)." (respectivamente, RMS 55.620/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 9.3.2018 e RMS 56.434/BA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15.5.2018). 5. Com efeito, na via do Mandado de Segurança, a prova do pretendido direito deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite a dilação probatória nesta via de rito especial.
6. Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações dos recorrentes, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental.
7. Recurso em Mandado de Segurança não provido.
(RMS 59.404/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 16/04/2019)” (grifos aditados)
Posta assim a questão, diante da inexistência de comprovação do direito líquido e certo alegado na inicial, acolho a preliminar de inadequação da via eleita e DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA.
Sala das Sessões, de de 2020.
JOSEVANDO SOUZA ANDRADE
RELATOR