PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CONTRA O PLANSERV. NEGATIVA INDEVIDA DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. DANO MORAL CABÍVEL NA ESPÉCIE. VALOR ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. CABIMENTO. RECENTE JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – RE 1.140.005. TEMA 1.002 DO STF. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS AO ÓRGÃO ASSISTENCIAL, PELOS ENTES PÚBLICOS VENCIDOS INDISTINTAMENTE, INCLUSIVE, AQUELE DO QUAL A INSTITUIÇÃO É INTEGRANTE. VERBA DESTINADA AO FAJDPE, PARA O APARELHAMENTO DA ENTIDADE. RECUSO DO BENEFICIÁRIO DO PLANSERV PROVIDO.

ACÓRDÃO

Cuidam os autos de Apelação Nº 0049764-25.2009.8.05.0001, no qual figura como agravante e agravado, respectivamente, MAURILIO BOTANI NASCIMENTO JUNIOR assistido pela Defensoria Pública estadual e ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM, os Desembargadores componentes desta Terceira Câmara, em DAR PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 17 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Cuidam os autos de Apelação apresentada pelo autor MAURILIO BOTANI NASCIMENTO JUNIOR assistido pela Defensoria Pública estadual contra Sentença parcialmente procedente, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA movida pelo ora apelante em face do Estado da Bahia (PLANSERV).

Adoto como próprio o relatório da sentença, salientando que a sentença julgou parcialmente procedente para impor a obrigação do réu à cobertura do procedimento cirúrgico, sendo que não acolheu o pedido de danos morais e de condenação do ente estatal aos honorários sucumbenciais.

Insatisfeito, recorre o autor no ID 45133060, sustentando, em breve síntese, o cabimento de danos morais, bem como a condenação do apelado em honorários sucumbenciais.

Contrarrazões no ID 45133065, refutando os argumentos do apelo.

É o relatório.

Solicito inclusão em pauta para julgamento, para julgamento.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Recurso próprio e tempestivo, dele conheço.

A sentença guerreada condenou o ente à obrigação de cobertura do procedimento cirúrgico, sendo que não acolheu o pedido de danos morais e de condenação do ente estatal aos honorários sucumbenciais.

A jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a negativa/demora de cobertura de tratamento prescrito por médico especializado enseja em dano moral, configurando-se este como in re ipsa.

Nesse diapasão:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL MÍNIMO DE COBERTURA. NEGATIVA DE TRATAMENTO. DANO MORAL. CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. 5 . Agravos internos não providos. (STJ - AgInt no REsp: 1925823 DF 2021/0065125-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 16/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2021) (grifei)

Quanto ao valor da indenização por danos morais, sua fixação há de ser o suficiente para compensar as mazelas sofridas pelo beneficiário do plano de saúde, mas em valor proporcional e razoável de sancionar a conduta da instituição financeira apelante e inibi-la no futuro.

Nesse contexto, diante das peculiaridades do presente caso, como porte econômico da parte recorrente e, os transtornos vivenciados pelo recorrente, o valor a título de indenização por dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), é proporcional e razoável, notadamente porque se coaduna aos precedentes desta Egrégia Corte de Justiça. Vejamos:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0396113-08.2012.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: EDILAMAR BAFICA DE QUEIROZ Advogado (s): APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO ORDINÁRIA. OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. CÂNCER DE OVÁRIO. OBRIGAÇÃO DA PLANSERV. RESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. MAJORAÇÃO DE DANO MORAL. PROVIMENTO PARCIAL 1. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos, seja de modo direto ou indiretamente como proteção do direito à vida, emanações que tem como alicerce a dignidade da pessoa humana. 2. O fornecimento de tratamento que se comprove necessário à realização do direito fundamental à saúde pode ser determinado pelo Poder Judiciário, ante à existência de obrigações legais e contratuais. 3. Reconhecimento desde a origem, necessidade de majoração de dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), realização do princípio da proporcionalidade e adequação, à luz do caso concreto. 3. Precedentes. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0396113-08.2012.8.05.0001, em que figuram como apelantes EDILAMAR BAFICA DE QUEIROZ e OUTRO como apelado ESTADO DA BAHIA e OUTRA. ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de Edilamar, mantendo, no mais, a decisão de origem, nos termos do voto da relatora. Salvador/BA, data registrada em sistema. Marielza Maués Pinheiro Lima Juíza Convocada/Relatora (TJ-BA - APL: 03961130820128050001 6ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO. RELATÓRIO MÉDICO ENUMERA OS MATERIAIS NECESSÁRIOS. CIRURGIA ASTROCÓPICA. TRATAMENTO INDISPENSÁVEL. PRESCRIÇÃO MÉDICA. QUADRO DE DOR E LIMITAÇÃO FUNCIONAL. RISCO DE RIGIDEZ ARTICULAR LIMITANTE. RESPONSABILIDADE DO PLANSERV PELO FORNECIMENTO DO MATERIAL. SALVAGUARDA DO DIREITO À SAÚDE DA PACIENTE. DANOS MORAIS FIXADOS EM R$10.000,00. OCORRÊNCIA E MANUTENÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 – Versam os autos sobre beneficiário do plano de Saúde "PLANSERV", diagnosticado com Impacto Femuro Acetabular em quadril esquerdo, que promove um processo degenerativo articular (Coxartrose), com lesão do Labrum, Condral e Bursite Trocanterica, sendo recomendado pelo profissional que o acompanhava, necessária a realização de cirurgia de luxação da articulação coxo femural com osteotomia do colo femural, bursectomia e artroscopia para cirurgia (ID 13230810), a fim de evitar má evolução do quadro clínico e um processo de rigidez articular limitante. 2 - Conforme relatório médico (ID 13230810), há necessidade da utilização de materiais específicos, quais sejam: 1 equipo de bomba de infusão para artroscopia, 1 lâmina de shaver de partes moles e 1 cânula venosa sfrdlp/medtronic. Entretanto, conforme ID 13230814, os referidos materiais não foram “validados”. 3 – Em que pese a alegação do recorrente, ainda que restasse provada a existência de cláusula de exclusão de cobertura, o que não foi o caso, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já pacificou o entendimento de que “o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado.” ( AgRg no Ag 1.325.939/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 09/05/2014). 4 – Consabido, a realização de tratamento médico com realização de procedimento cirúrgico com materiais solicitados por médico competente, respeita à salvaguarda do direito à saúde da paciente, que deve ser coberto pelos planos de assistência à saúde. 5 - A consequência do ato ilícito é a obrigação de indenizar, de reparar o dano, nos termos da parte final do art. 927 do CC/02. A ideia de reparação e indenização dos danos morais decorre da responsabilidade civil que, no caso em tela, é objetiva, independentemente de culpa, exigindo apenas a existência do prejuízo, a autoria e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar. 6 – No que se refere ao quantum indenizatório, in casu, considerando a condição sócio econômica de ambas as partes, a natureza da ofensa e ainda o caráter compensatório, repressivo e pedagógico da indenização, não merece reparos o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixado na sentença, posto que observa os princípios da razoabilidade e não importa em enriquecimento ilícito do ofendido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500382-56.2018.8.05.0141,Relator (a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO,Publicado em: 08/06/2021 )

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000170-27.2019.8.05.0009 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: NORMELIA DE ALMEIDA CUNHA Advogado (s):HELOISA CARLA SANTOS DA CUNHA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PROCEDIMENTO CURÚRGICO. NEGATIVA DE CUSTEIO DOS MATERIAIS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO. PACIENTE ACOMETIDA DE LESÃO NO JOELHO. NECESSIDADE DO TRATAMENTO ATESTADA EM RELATÓRIO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO PLANSERV PELO FORNECIMENTO DO MATERIAL. CONDUTA ABUSIVA. PRESERVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA PACIENTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. FIXAÇÃO EM R$ 10.000,00. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS. PERCENTUAL ARBITRADO DE ACORDO COM O ART. 85, § 3º, I DO CPC. MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização de Danos Morais, ajuizada por Normelia de Almeida Cunha, julgou procedente a ação, para confirmar a tutela antecipada que determinou ao Apelante o custeio dos procedimentos cirúrgicos indicados na exordial, além de condená-lo ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (id.18732913). 2. No caso dos autos, a Autora é beneficiária do plano de Saúde Planserv, diagnosticada com Lesão Osteocondral no joelho esquerdo, sendo recomendado pelo profissional que a acompanhava a realização de sucondroplastia, mediante procedimento cirúrgico, a fim de proporcionar melhorias significativas nos parâmetros de dor e de capacidade funcional (id.18732879 e id.18732886). 3. Conforme relatório de id.18732879 (fl.01), o médico atestou a necessidade da utilização de materiais específicos, quais sejam: 01 KIT DESCARTÁVEL DE SUBCONDROPLASTIA E 02 SUBSTITUTOS ÓSSEOS EM PASTA DE FOSFATO DE CÁLCIO. Entretanto, não obstante autorizada a internação da Paciente, os referidos materiais não foram disponibilizados, conforme id.18732879 (fls.02/05), o que inviabiliza a própria realização da cirurgia. 4. Com efeito, a intervenção cirúrgica, com a utilização dos instrumentos adequados, solicitados por médico competente, busca salvaguardar o direito à saúde da Paciente, e por isso deve ser custeada pelo plano de saúde. Nesse contexto é que a negativa do seu fornecimento mostrou-se prática abusiva, cuja consequência lógica é a responsabilização da parte contratada, tanto pelo cumprimento da obrigação de fazer, quanto pelos danos morais decorrentes da sua conduta. 5. Registre-se que a reparação pelos danos morais decorre da responsabilidade civil que, no caso em tela, é objetiva, independentemente de culpa, exigindo apenas a existência do prejuízo, a autoria e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar. Assim, evidenciado o dano extrapatrimonial advindo da negativa de fornecimento do material cirúrgico prescrito, resta configurada a ineficiência na prestação do serviço, e, por consequência, é devida a indenização. 6. No tocante ao quantum indenizatório, decerto que o valor arbitrado deve ser suficiente para compensar o abalo emocional sofrido pela vítima, analisado no caso concreto, bem como atender às situações econômicas do ofensor e ofendido. Nesse diapasão, deve o magistrado observar para a fixação da indenização a tríplice função do dano moral: compensar à vítima, punir o agente e servir como exemplo para desestimular a prática reiterada da conduta lesiva. 7. Assim, quanto ao valor arbitrado a título de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00, levando-se em conta a capacidade econômica das partes e os abalos sofridos pela Autora, resta adequada e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Bem como em consonância com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça. 8. Por fim, sendo o Estado da Bahia parte sucumbente na demanda, é devido o pagamento dos honorários advocatícios em favor da Apelada, também não prosperando a insurgência do Recorrente no tocante ao percentual arbitrado na sentença, de 15% do valor da condenação (R$ 10.000,00), os quais devem ser mantidos. Primeiro porque o pleito do Apelante, de que sejam fixados em 10% do valor da causa (R$ 18.300,00), culminaria, em verdade, em majoração da verba honorária; segundo porque fixados segundo os parâmetros do art. 85, § 3º, I, do CPC, bem como em conformidade com o § 2º, do mesmo dispositivo legal, cujo montante mostra-se razoável e proporcional ao caso em tela. 9. Em razão da sucumbência, majora-se a condenação do Apelante ao pagamento de honorários advocatícios de 15% para 17% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8000170-27.2019.8.05.0009, em que figuram como Apelante e Apelada, respectivamente, Estado da Bahia e Normelia de Almeida Cunha. ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora Maria do Rosário Passos da Silva Calixto, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau. Sala de Sessões, de de 2021. PRESIDENTE MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (MR10) (TJ-BA - APL: 80001702720198050009, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/03/2022)

Quanto aos honorários sucumbenciais, observa-se que no exercício de sua autonomia constitucional, a Defensoria Pública da Bahia, regulada através da Lei Complementar no 26/2006, dispensa os honorários sucumbenciais. Vejamos:

Art. 6º - Constituem receitas da Defensoria Pública do Estado da Bahia:

(...)

II - os honorários advocatícios, em razão da aplicação do princípio da sucumbência, nas ações em que qualquer dos seus representantes tiver atuado, exceto com relação às pessoas jurídicas de direito público da administração direta e indireta.

Conforme art. 4º da Lei Complementar no 80/94, confere-se à Defensoria Pública a possibilidade de executar e receber verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, destinando-as a fundos por ela geridos:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

XXI – executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da

Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores; Por sua vez, o art. 24, inciso XIII, §§ 1o a 4º, da Constituição Federal, institui que:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; § 1o No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2o A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3o Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4o A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Nota-se que, com a superveniência da alteração legislativa promovida pela Lei Complementar n 132/2009 na Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LC n 80/94), ocorreu a suspensão dos efeitos das normas estaduais que com ela sejam conflitantes, como é o caso do ponto que aborda a condenação dos entes públicos ao pagamento da verba honorária em favor do fundo institucional.

Assim, considerando que o tema “honorários advocatícios” tem natureza de norma geral, a eficácia do artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar Estadual no 26/2006 foi suspensa pelo advento da Lei Complementar no 132/2009, que alterou a Lei Complementar no 80/1994.

Inclusive, diante da controvérsia que se estabeleceu sobre os dispositivos legais acerca da possibilidade de aferição de honorários sucumbenciais pela Defensoria Pública, o STF recentemente julgou em Sessão Virtual finalizada em 26/06/23, o RE 1140005 (Tema 1.002), em sede de repercussão geral, que assim decidiu:

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.002 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para condenar a União ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública da União, no valor de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC, e fixou as seguintes teses: “1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023. (G. N.)

Diante do julgado acima transcrito, a Corte Constitucional, finalmente, dirimiu a controvérsia, concluindo pela possibilidade de as Defensorias Públicas, indistintamente, receberem pagamentos a título de honorários de sucumbência, quando patrocinadoras de demandas vencedoras, propostas em face de quaisquer entes públicos, até mesmo aquele que a instituição integra, sendo os valores destinados, exclusivamente, ao aparelhamento das entidades.

Destarte, é plenamente cabível a condenação do ente estatal em honorários sucumbenciais em favor do Fundo gerido pela Defensoria Pública.

Por oportuno, arbitro em 10% sobre o valor da condenação.

Pelo exposto, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao apelo, condenando-se o ente estatal em danos morais e honorários advocatícios sucumbenciais

Sala de Sessões ,datado e assinado eletronicamente.

Desª. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora