PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8006679-88.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA |
| AGRAVADO: LUZINALDO NASCIMENTO DO SANTOS |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
I. DA ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. DO MÉRITO.
Dadas a nuances fáticas dessa espécie de demanda, relevantes para a justa aplicação dos precedentes dos Tribunais Superiores, a ocorrência de convolação ou não da mera expectativa em um direito adquirido do candidato deve ser verificada caso a caso, somente sendo cabível liminar para nomeação e posse provisória se for possível atingir com segurança um juízo de grande certeza quanto à existência de vagas e a ocorrência de preterição, conforme requisitos fixados no Tema n.º 784 do STF.
Em que pese o juízo do primeiro grau tenha afirmado que liminares dessa natureza deveriam ser deferidas com base na “mera aparência de direito” e mediante exame “superficial” em razão da urgência, isto não procede nas liminares para nomeação em cargo público. Isto justamente porque o Tema n.º 784 do STF incluiu com destaque a obrigação do candidato demonstrar de forma cabal - isto é, para além de qualquer margem de dúvida - a ocorrência da alegada preterição arbitrária.
Dessa forma, transpõe-se este mesmo grau de exigência fixado pelo próprio STF também para a eventual antecipação de tutela, caso pedida no feito.
No caso, não assiste razão ao candidato agravante primeiramente porque, estando o autor aprovado fora das vagas (em cadastro de reserva), não está presente a prova do requisito autônomo da criação ou surgimento de novas vagas, tendo o autor tentado provar só a preterição.
Embora a contratação de pessoal terceirizado possa, em certos casos, e em abstrato, servir para comprovar o requisito jurisprudencial da preterição - não de forma automática, mas sim a depender de como ocorra no caso concreto - tais contratações, por si mesmas, não satisfazem o requisito do surgimento de vaga, por criação de novas ou vacância das já existentes, sendo certo que estes requisitos são autônomos e não se confundem.
Para além, quanto à alegada presença do requisito da preterição, tem-se que a despeito do que afirma o autor, tendo em vista que o concurso foi regionalizado e contou com listas autônomas de classificação, quadro de vagas e cadastro de reserva para diversas lotações, análise da prova revela que não se comprovou sequer que ocorreram efetivas contratações de terceirizados para a mesma atividade do cargo discutido na lotação para a qual concorreu o autor (ou em outra na qual tivesse preferência quanto a uma vaga existente) e em quantidade que alcançasse sua posição.
Em se tratando de concursos com listas diversas de aprovação e quadros de vagas também específicos de cada localidade, tanto o exame do surgimento de vagas como o da ocorrência de supostas preterições não pode ocorrer de forma geral, considerando-se quantitativos de toda a entidade ou sequer de toda uma região como pretende o agravante. Ao contrário, o ônus do autor passa ser o demonstrar a ocorrência destas duas circunstâncias de modo concomitante na localidade específica.
Isto não foi demonstrado pela prova juntada pelo autor. A mesma, cotejada com o quadro de vagas publicamente disponível no sítio eletrônico da organizadora do concurso, apartado por lotação, aponta que as únicas duas vagas de ampla concorrência comprovadamente existentes na lotação para a qual se inscreveu o candidato - Mata de São João, na Região de Salvador - já foram todas ocupadas pelos candidatos de melhor colocação aprovados dentro das vagas.
O quadro de vagas registra ainda mais duas vagas reservadas a cotistas na lotação de Mata de São João para as quais não concorre o candidato. Desta forma, como o candidato se classificou em quarto lugar na ampla concorrência desta lotação, resta evidente que se situou no cadastro de reserva, só teria direito à nomeação caso comprovasse, primeiramente, o requisito da criação ou surgimento de vaga,.
No entanto, não se vislumbra nos autos prova ou mera afirmação de quaisquer leis ou editais criando ou anunciando novas vagas de agente administrativo para aquela lotação específica para qual concorreu o autor, nem qualquer prova de surgimento alternativo de vagas por vacâncias permanente de servidores da mesma lotação e cargo público celetista, tais como as decorrentes de aposentadorias, demissões, exonerações, etc.
Destaque-se que é verdade que o edital prevê que “Convocados todos os candidatos de uma função e restando vagas não preenchidas, poderá haver remanejamento de candidatos habilitados de outras localidades para ocupar as vagas não preenchidas, a critério da Embasa.” e ainda que “A convocação para o remanejamento priorizará a lista de candidatos habilitados da regional da vaga não preenchida, conforme quadro de vagas, Anexo I deste Edital, respeitando-se a ordem de classificação dos candidatos da ampla concorrência, negros ou pessoas com deficiência” (ID 73990253, itens 22.8 e 22.8.1 do Edital nº 001/2022 EMBASA)
Nessa linha, embora comprovadamente esgotadas as vagas da lotação exata para a qual se inscreveu, o agravado poderia em tese ainda vir a ser aquele que deveria ser convocado para eventual vaga surgida em outra lotação agrupada na mesma região (Salvador, englobando diversas lotações), caso provasse: 1- que foi criada ou surgiu vaga especificamente em algumas dessas lotações; e 2- que conforme o item 22.8.1 do Edital, o candidato fosse o próximo a ser chamado na ordem geral de classificação (e não o próximo a ser chamado na lista específica de Esplanada-BA).
No entanto, da mesma forma, o agravado não comprovou ter remanescido vaga não preenchida nem criada nova vaga em alguma dessas lotações da mesma região, ou ainda que ele seria o primeiro a ser chamado nessas condições conforme ordem de classificação.
Uma vez não preenchido o critério do surgimento de vagas, sequer seria necessário analisar a prova apresentada para fins de comprovação de suposta preterição, pois a existência da vaga é premissa necessária para que chegue a ocorrer preterição. No entanto, para exaurir toda a argumentação, a referida prova passa a ser também examinada. Vejamos.
Sob este aspecto, a prova colacionada pelo autor no sentido da suposta ocorrência de preterições, de um lado refere-se a um quantitativo geral de 6.871 terceirizados na EMBASA em janeiro de 2024, porém sem especificação alguma de lotação ou função destes profissionais (oficio de ID 478911840 no primeiro grau). O referido documento em nada socorre o autor para comprovar a ocorrência de suposta contratações de terceirizados na lotação de Mata de São João para a qual se inscreveu no certame, ou para exercer atividade supostamente idêntica à do cargo para o qual se inscreveu, pois se refere a um total de terceirizados inespecíficos.
Por outro lado, quanto aos contratos administrativos e documentos citados pelo agravado como sendo provada de que teriam sido contratados supostos “noventa e seis” terceirizados na região de Alagoinhas, onde se situa sua lotação - sendo destes 96 (noventa e seis) do contrato com TUBONEWS e 12 (doze) do contrato com a ALVES CUNHA SANEAMENTO TERCEIRIZADO - tem-se que os mesmos na verdade, não fazem prova de contratação de quantidade certa de pessoas para a mesma atividade ou lotação do cargo do candidato (agente operacional), muito menos de “96 agentes”.
Primeiramente, quanto à função ou atividade dos ditos contratados, observa-se que documento de processo de licitação eletrônica de ID 8192494-92.2024.8.05.0001 não comprova que teriam sido contratados 96 (noventa e seis) Agentes Operacionais terceirizados para atuação na região metropolitana de salvador como afirma o autor. Ao contrário como visto dos prints juntados no bojo da petição inicial, estas ditas contratações, se chegaram a ocorrer concretamente como apenas previsto no procedimento licitatório, teriam sido para a atividade diversa de “Assistente Administrativo”, inexistindo qualquer equivalência evidente entre as funções citadas, de forma que tal circunstância jamais poderia caracterizar preterição do candidato - mesmo que existisse vaga a ser preenchida, o que não se vê.
O autor, portanto, deu a entender a partir da inicial que a contratação em comento seria para a função de Agente Operacional, e se esforçou em mostrar que os profissionais supostamente contratos para essa atividade teriam atuação idêntica aos cargos de Agente Operacional para o qual se classificou o autor, mas na verdade a contratação apontada sequer era para função de atividades semelhantes, e sim para a de auxiliar administrativo, ficando prejudicada a argumentação de semelhança de atividades.
Em segundo lugar para além de estes contratados serem assistentes administrativos, e não agentes operacionais, o agravado faz um grave equívoco de interpretação quanto aos números registrados nos documentos dos contratos, e tem levado a jurisdição ao erro, pois em orçamentos de contratos públicos deste tipo, que envolvem preços que incluem disponibilização de pessoal, a coluna “quantidade” não se refere a quantos indivíduos serão contratados, mas quantas unidades de prestação de serviço para fins de pagamento e medição, que podem ser utilizados ao longo do prazo total do contrato.
No caso concreto do contrato firmado pela EMBASA com a empresa TUBONEWS, conforme as especificações técnicas de ID 478911847 estes tipos de unidade de serviço para fins de medição e pagamento da empresa contratada podem ser quantidades de “horas” ou “unidades” (para locações), e para as equipes, “turno de serviço” ou de “mês de serviço”, estandoe esta identificada como “MÊS” na planilha de ID 478911846 p. 32.
Assim, quanto ao documento referente ao contrato com empresa TUBONEWS intitulado “Quadro comparativo entre planilhas de licitação” (ID 478911846 p. 32), embora o autor afirme que item 14.02.02 provaria uma “contratação de 96 agentes operacionais” porque a coluna “QUANT” significa “quantidade”, nota-se que por outro lado, na coluna “UNID” (significando “unidade”) está escrito “MÊS”, e não “prestadores”, significando o registro de disponibilização de “noventa e seis meses de serviço”, o que não é igual a noventa e seis contratados.
A verdade é que um número de trabalhadores muito menor que noventa e seis pessoas pode exercer simultaneamente estes mesmos noventa e seis meses de serviço ao longo de toda a duração do contrato. O estoque de “meses de serviço” contratos não relação direta nenhuma com um número certo ou determinado de pessoas contratadas, como pretende o agravado.
Não existe outro sentido possível para a contabilização expressa de “96 meses” como medida de serviço na planilha do contrato que não seja a prestação simultânea por um número muito menor de trabalhadores, pois o contrato em si tem duração de 720 (setecentos e vinte dias dias do contrato administrativo, o que equivale a aproximadamente dois anos, ou 24 (vinte quatro) meses. Noventa e seis meses/serviço somente cabem na duração total do contrato mediante trabalho simultâneo dentro deste prazo.
Nesse sentido, “mês” com consta o item 04.02.01 significa “96 meses de serviço de assistentes administrativos”, o que é totalmente diferente de “96 agentes operacionais por toda a duração do contrato”, que é o sentido que o agravado pretende que este registro na planilha tenha.
Assim, considerando-se o prazo total de 720 dias do contrato administrativo, (aproximadamente dois anos, ou 24 meses) bastaria, por exemplo, a disponibilização de tão somente 04 (quatro) assistentes administrativos (e não agentes operacionais) simultâneos em trabalho mensal por todo o contrato para com isso se alcançar exatamente esse estoque 96 meses de serviço.
Ainda assim, seriam nessa hipótese meros 04 (quatro) terceirizados com denominação e atividade diferente daquela do cargo para o qual foi aprovado o agravado, e pulverizados em quaisquer das ETAs de toda a região de Salvador a que se refere o contrato, e não terceirizados alocados na lotação do candidato, de modo que o referido documento não prova que a referida contratação teria preterido uma única vaga permanente de servidor público com atividade de “agente operacional” na lotação de Mata de São joão, caso esta vaga existisse naquela lotação.
Nesse caso, isso apareceria na planilha de orçamento exatamente como a quantidade “96” da unidade “mês” (isto é 4×24 meses/serviço). Mais disso, este valor “96”, poderia equivaler, ainda, por exemplo, a 08 prestadores por 12 meses, simultâneos ou não, ou a qualquer outra combinação de quantidade de prestadores por tempo de duração de serviço, diluídos em qualquer proporção, por todos os 720 dias do prazo total do contrato, e pulverizados, como dito, em toda a região coberta pelo contrato.
Para que fosse verdadeira a alegação do agravado de que essa linha da planilha provaria que “foram contratados 96 (noventa e seis) agentes operacionais” seria necessário que a planilha primeiramente registrasse categoria diferente da que está escrita, e depois que tivessem trabalhado noventa e seis terceirizados cada um por um único mês de serviço, com simultaneidades, e, nesta hipótese, certamente não se poderia jamais falar em preterição de noventa e seis vagas permanentes de servidor público do cargo agente operacional, muito menos em noventa e seis preterições na lotação do candidato.
Qualquer que tenha a utilização concreta dos serviços disponibilizados no contrato pela EMBASA - pois a planilha trata de uma estimativa prévia à execução da contratação, que nada garante ou prova quanto à demanda efetivamente realizada pela contratante até o presente momento - o fato é que o referido documento não prova a contratação de 96 (noventa e seis) terceirizados simultâneos, muito menos de que fossem agentes operacionais, seja na lotação do candidato, seja em toda a região.
O documento, embora de complexa análise, uma vez decifrado, não comprova absolutamente nada do que o agravado afirmou, de modo que não poderia servir para fundamentar a concessão de liminar de nomeação e posse provisória, pois não se presta para comprovar nem de longe os requisitos para a convolação da expectativa de direito em direito líquido e certo de que trata o Tema nº 784 do STF, e não gera nem mesmo a aparência de direito alegada pelo agravado.
Ainda que constituíssem prova dessas supostas noventa e seis contratações - o que nitidamente não é o caso - mesmo assim não constituiria prova de que teria ocorrido a inserção de qualquer agente operacional na lotação de Mata de São João para a qual se classificou o candidato - ou em outra da região na qual tivesse preferência sobre a vaga - não provando contratações na mesma função, e na localidade e em quantidade específica que alcançasse a posição do candidato. Em concursos com listas de aprovação regionalizadas e quadro de vagas apartados por lotação, eventual demonstração de preterição exige que o fato ocorra na localidade.
Por fim, ainda que hipoteticamente ficasse demonstrado que a EMBASA teria contratado “agentes operacionais”, de mesma atividade do cargo público celetista objeto da lide, e para atuação permanente em Mata de São João e na quantidade exata para alcançar a posição do agravado - prova esta da qual nem chegou perto o agravado - ainda assim o mesmonão teria direito à nomeação, por que, como visto, não provou surgimento de vagas, não cabendo falar em preterição sem essa premissa.
Quanto ao tema, ressalve-se que quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas cujo suprimento é previsto expressamente no edital - ou seja, os integrantes de cadastro de reserva - é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que estes não possuem, a princípio, direito subjetivo à nomeação e sim mera expectativa de direito, que por norma acaba com o prazo do certame.
Nos exatos termos do Tema 784 do STF, apenas a comprovação concomitante e cabal tanto da criação e existência dessas vagas quanto da ocorrência dessas preterições, e desde que ocorra durante o prazo do certame, em quantidade que alcance a posição do candidato e para a mesma função prevista no certame, é que dá azo à convolação dessa expectativa de direito em direito adquirido.
Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal na tese fixada em sistemática de repercussão geral no julgamento do RE 837.311-RG:
(...)“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
A tese fixada prossegue para estabelecer que “(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Da redação da tese e da própria fundamentação e razão de decidir do precedente vinculante percebe-se nitidamente que ambos os requisitos, de I - surgimento de vaga ou abertura de novo concurso e o da II - preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública são plenamente autônomos e independentes.
O surgimento de vaga decorre de criação em lei, ou realização de novo certame anunciando vagas que já tem aprovação legislativa e orçamentária, ou ainda da vacância permanente de vagas mais antigas, a exemplo das aposentadorias, exonerações a pedido, demissões, óbitos de servidores, entre outros fatos similares.
Por outro lado, a preterição arbitrária e imotivada ocorre ou pelo chamamento de candidatos fora da ordem classificatória, em prejuízo de algum aprovado, ou outro ato da administração que por via transversa e com desvio de finalidade tenha a mesma consequência prática, o que pode ser contratação de terceirizados, temporários ou terceiros, desde que evidenciada esta finalidade de preterir aquele já deveria ser o convocado.
Assim, como a existência de vagas e a ocorrência preterição de que tratam a hipótese III do Tema 784 do STF constituem requisitos distintos que não se confundem entre si, conclui-se tanto que a pura existência das vagas não confere direito à nomeação, como que a pura contratação de pessoas em caráter precário, por exemplo, ainda que seja realizada de forma ilegal, não equivale à criação de novas das vagas a serem supridas, nem ao surgimento por vacâncias.
Dessa forma, a verificação da ocorrência ou não de preterição parte sempre da premissa de que antes foi provada a existência de vaga estatutária a ser preenchida, por criação em lei, novo certame, ou vacância permanente por aposentadorias, demissões, óbitos, etc.
Nessa linha, de um lado a simples existência de vagas adicionais decorrentes de lei ou vacância permanente de servidores não provoca, automaticamente, o direito à nomeação do candidato aprovado fora das supridas pelo edital, não se convolando sua expectativa de direito em direito adquirido, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, a qual deve ser provada de forma cabal em quantidade que alcance o requerente.
De outro lado, é igualmente verdadeiro que a ocorrência de fatos que, na presença de vagas pendentes de suprimento, poderiam caracterizar essa preterição desde que demonstrado o desvio de finalidade - tais como contratações diretas ou temporárias desvirtuadas - não convolarão a expectativa de direito dos integrantes do cadastro de reserva em direito líquido e certo se, concomitantemente, não tiver surgido vaga.
Já tendo sido preenchidas todas as vagas comprovadamente existentes para a lotação relevante ao caso, e ausente a comprovação pelo autor do surgimento de vaga, tem-se que mesmo que fosse comprovada a eventual contratação de terceirizados para a mesma localidade e para a mesma atividade ainda na vigência do certame - ônus do qual não se desincumbiu o agravado -, a mesma não caracterizaria preterição, pois preterição do integrante do cadastro de reserva só ocorre quando há nova vaga criada por lei ou edital, ou surgida por vacâncias dentre as vagas pré-existentes, que deveria ser preenchida pelo candidato e não por terceiros.
Nessa linha, tais contratações, que sequer foram comprovadas nos números afirmados ou com pertinência para a lotação do candidato, não seriam ilegais após terem sido supridas as vagas comprovadamente existentes, sendo desinfluentes e ficando prejudicadas quaisquer das interpretações dadas pelo agravado quanto aos documentos juntados representarem suposta confissão de desvio de finalidade, por estar ausente o requisito jurisprudencial da prova do surgimento de vagas que é premissa lógica necessária para a caracterização de preterição.
Adicionalmente, cumpre registrar que a decisão agravada, ao conceder a tutela antecipada requerida pela parte autora, embora suficientemente detalhada em seu relatório e contendo argumentação jurídica genericamente aplicável, apresentou fundamentação fática superficial quanto à suposta presença do requisito da verossimilhança do direito, encontrando-se nestes fundamentos referência a cargo diverso do discutido nos autos, e simples contatação de que em 04 de outubro de 2024, a EMBASA celebrou com empresa TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA contrato que teve por objeto manutenção de redes e ramais de água e esgoto no município de vitória da conquista e outras localidades pertencentes à unidade regional de vitória da conquista – usv, o que não corresponde sequer ao alegado pelo autor nem à região discutida.
Pelo exposto, deve ser dado provimento ao agravo de instrumento, para ser revogada a liminar pretendida de nomeação e posse provisórias, justamente por não ter o agravado comprovado nem o requisito autônomo do surgimento de vagas, nem o da ocorrência de preterição que o prejudicasse, por não se prestar a documentação colacionada a comprovar o quanto alegado.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para revogar a decisão agravada.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA
Relator