PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Deve ser rejeitada a arguição preliminar de suspensão do julgamento do processo em razão de estar pendente de apreciação as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7070 e 7078, no Supremo Tribunal Federal por ausência de respaldo jurídico.

Deve ser reformada, em parte, a sentença que não acolheu a pretensão de incidência do princípio da anterioridade anual para a cobrança de ICMS DIFAL sobre os produtos objeto de operações de vendas da Impetrante para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, declarando que deveria ser respeitada somente a anterioridade nonagesimal (compreendendo o período de 1º/01/2022 a 05/04/2022).

O princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c” da CF) e o princípio da anterioridade comum (art. 150, III, “b” da CF) são indissociáveis, até mesmo pela origem jurídica dos postulados.

A Emenda Constitucional nº 42/2003 foi a responsável por implementar a regra da anterioridade nonagesimal como reforço para a evitar que o contribuinte seja surpreendido com a criação ou majoração de tributos ao final de um exercício tributário.

O posicionamento jurídico em favor da incidência plena da anterioridade vinha prevalecendo no julgamento virtual das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7075, 7070 e 7078 - após o voto do ilustre Ministro Edson Fachin, tendo sido acompanhado pelos i. Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Segundo o Ministro Edson Fachin, a natureza jurídica do ICMS DIFAL restou definida com a apreciação da ADI 5469 e do RE 128019 (Tema 1093) - que consagrou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecendo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do produto e a unidade federativa de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do imposto, a justificar a exigência do tributo somente a partir de exercício de 2023.

Sentença reformada em parte. Apelação do Estado da Bahia improvida. Apelação de Atomy do Brasil Cosméticos Ltda provida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis Simultâneas nº 8061998-43.2022.8.05.0001, sendo Apelante/Apelado Estado da Bahia e Apelada/Apelante Atomy do Brasil Cosméticos Ltda, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao recurso do ente público e dar provimento ao apelo da empresa.

Salvador, data registrada na certidão eletrônica de julgamento.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 27 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença de ID 38719959, que tem a seguinte parte dispositiva:

"Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas após a impetração, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a compensação/restituição nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença, na forma da Súmula 461 do STJ.

Custas recolhidas. Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

P. I." (ID 38719959)

Inconformadas com a sucumbência parcial, ambas as partes apelaram.

O Estado da Bahia interpôs o apelo de ID 38719962, arguindo, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo em razão da pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7070 e 7078 – no Supremo Tribunal Federal, referindo à possibilidade de coisa julgada inconstitucional a ensejar a inexigibilidade do título executivo judicial (art. 535, §5º do CPC) ou a rescisão da coisa julgada (art, 535, §8º do CPC).

Discorre que a sentença apelada concedeu parcialmente a ordem para afastar a obrigação tributária de pagamento do ICMS DIFAL, no período de 05/01/2022 e 05/04/2022, em razão da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Argumenta que a aplicação do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 depende da instituição ou majoração do tributo, o que não teria ocorrido na espécie.

Advoga que a ausência de instituição ou majoração do imposto inibe a surpresa na cobrança da exação, o que afastaria a aplicação do princípio da anterioridade, nas modalidades previstas, pontuando que a sistemática da diferença de alíquotas precede a tributação discutida nos autos.

Refere ao teor da decisão monocrática que negou pedido cautelar na ADI nº 7070, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, para defender que, conquanto tenha sido editada lei nova, não ocorreram as condicionantes necessárias para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.

Discorre sobre a evolução da tributação do ICMS DIFAL nas operações que destinam bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, desde a implementação da Emenda Constitucional nº 87/2015 até o reconhecimento da inconstitucionalidade (pelo STF) do Convênio ICMS nº 93/2015, no julgamento da ADI 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), em que firmada a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Pontua que, em cumprimento da decisão supra, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, tendo o Estado da Bahia providenciado a criação da Lei Estadual nº 14.415/2021 para conferir adequação à legislação estadual das premissas estabelecidas na lei complementar.

Defende que a discussão em debate nesse recurso diz respeito a se a Lei Complementar nº 190/2022 implica necessidade de nova observância das regras da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Aduz que a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal privilegia a segurança jurídica, uma vez que a Lei Estadual nº 13.373/2015 respeitou as anterioridades nonagesimal e de exercício, permanecendo eficaz até 31/12/2021, quando, em razão da modulação imposta pelo julgamento do Tema 1.093, teve a sua eficácia suspensa até 05/01/2022, quando foi publicada a LC nº 190/2022.

Segundo o Apelante, é salutar, ainda, “... o destaque de que no julgamento do Tema 1094 da Repercussão Geral, o voto vencido proferido pelo Ministro Luiz Fux buscou embasamento no RE 1214470-AgR, segundo o qual a superveniência da norma geral (Lei Complementar) seria o marco inicial da regra de anterioridade. Este entendimento foi rechaçado pelo STF no julgamento do Tema 1094, entendendo-se que as leis locais retomariam sua eficácia imediata tão logo ocorresse o advento da Lei Complementar.” (fl. 13 do ID 38719962)

Pugna pelo acolhimento da preliminar de suspensão do processo em razão da pendência de apreciação das ADI´s 7070 e 7078, pelo Supremo Tribunal Federal; e que, ao final, seja o recurso provido para reformar a sentença com a denegação da segurança.

Atomy do Brasil Cosméticos Ltda interpôs o apelo de ID 38719964, pretendendo a reforma da sentença pelas razões de fato e de direito expostas.

Narra que impetrou a ação para obter provimento jurisdicional no sentido de reconhecer o direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações interestaduais, no curso de 2022, para os produtos com destinatário consumidor final não contribuinte do imposto.

Consigna que, mesmo com a sistemática tributária amparada pela Lei Complementar nº 190/2022, a norma somente deve produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal e no art. 104 do Código Tributário Nacional.

Advoga que a inexigibilidade do tributo em relação à integralidade do exercício de 2022 resguarda o direito da Apelante em patamar de igualdade com os demais contribuintes beneficiados pela concessão de liminares.

Alude à manifestação da Advocacia Geral da União pela aplicabilidade do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar nº 190/2022.

Segundo a empresa, o ICMS “... é um imposto submetido às regras da anterioridade geral (art. 150, III, ‘b’ da CF/88) e nonagesimal (art. 150, III, ‘c’ da CF/88). Não se aplica, ao caso em exame, a exceção específica constante do art. 155, §4º, IV, ‘c’ da CF/88. Portanto, os dispositivos da Lei Complementar nº 190/2022, que disciplinaram essa nova relação jurídica tributária e suas repercussões, ao ensejarem, por si, instituição ou majoração do imposto, devem submeter-se ao princípio da anterioridade.” (ID 38719964)

Ainda segundo a Recorrente, “... a disciplina instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, por envolver a criação de nova relação jurídico-tributária, submete-se aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.” (ID 38719964)

Requer o provimento do recurso para a reforma da sentença com o reconhecimento do direito líquido e certo da Apelante a não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS situado no Estado da Bahia, em respeito ao princípio da anterioridade anual.

Contrarrazões recíprocas nos ID 38719970 e ID 38719973.

A Procuradoria de Justiça não manifestou interesse na causa.

Enviados os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, em 5 de fevereiro de 2023.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Inicialmente, não merece prosperar a arguição preliminar da necessidade de suspensão do julgamento deste processo em razão de estar pendente de apreciação as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7070 e 7078, no Supremo Tribunal Federal.

Analisando-se o teor das ações diretas referidas, verifica-se que não houve deferimento de pedido nesse sentido, tendo ocorrido, ao contrário, o indeferimento de pedidos de natureza cautelar ou liminar em favor dos autores, o que evidencia a ausência de respaldo jurídico para o pleito de sobrestamento do presente feito.

No mérito, a ação mandamental de origem foi impetrada por Atomy do Brasil Cosméticos Ltda para ter declarado o direito ao não recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS incidente sobre a venda de mercadorias finais a não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, no exercício do ano de 2022.

A sistemática tributária da diferença de alíquotas foi criada para equilibrar a arrecadação do ICMS nos Estados por autorizar que as unidades federativas de destino das mercadorias e serviços também sejam beneficiadas com o recolhimento do tributo.

Em 2015, à vista do incremento das transações de compras via internet, a Emenda Constitucional nº 87/2015 - regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, limitou a exclusividade de retenção do tributo pelos Estados de origem, estabelecendo um progressivo compartilhamento das alíquotas com as Fazendas Públicas Estaduais de destino dos produtos.

Decorrente de questionamentos judiciais, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a regulamentação da Emenda Constitucional nº 87/2015, via Convênio ICMS nº 93/2015, declarando que a matéria deveria ter sido objeto de normatização por meio de lei complementar.

Foi o que ocorreu com a edição da Lei Complementar nº 190/2020 que, apesar dos esforços jurídicos, somente foi publicada em 5 de janeiro de 2022.

Nesse cenário jurídico, firmou-se a controvérsia a respeito da eficácia temporal da norma, havendo quem defenda a produção de efeitos da cobrança do ICMS DIFAL somente a partir de 2023, em respeito aos princípios constitucionais tributários da anterioridade nonagesimal e anual.

O Estado da Bahia, por meio de seu apelo, argumenta pela desnecessidade de observância da anterioridade tributária por entender que não houve instituição ou majoração de tributo com edição da Lei Complementar nº 190/2020.

O Ente Público também defende que as respectivas leis estaduais - a exemplo da Lei Estadual nº 13.373/2015, já teriam respeitado as anterioridades nonagesimal e de exercício, permanecendo em plena eficácia até 31/12/2021, quando, em razão da modulação imposta pelo julgamento do Tema 1.093, tiveram a eficácia suspensa até 05/01/2022, quando foi publicada a LC nº 190/2022.

Atomy do Brasil Cosméticos Ltda pretende ver reformada a decisão apelada para que seja assegurada a aplicação na integralidade da anterioridade tributária com a produção dos efeitos da lei somente a partir de 1º de janeiro de 2023, em observância ao disposto no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal e no art. 104 do Código Tributário Nacional.

Pois bem.

A sentença recorrida concedeu parcialmente a ordem para autorizar a incidência do ICMS DIFAL sobre os produtos objeto de operações de vendas da Impetrante para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, declarando que deve ser respeitada somente a anterioridade nonagesimal (compreendendo o período de 1º/01/2022 a 05/04/2022).

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.” (ID 38719959)

Não se desconhece o entendimento do ilustre Ministro Relator Alexandre de Moraes pelo indeferimento dos pedidos de liminares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7075, 7070 e 7078 - em curso no Supremo Tribunal Federal, que discutem a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2020 – responsável por prever a anterioridade nonagesimal para a espécie.

Na decisão publicada em 19/05/2022, o Relator entendeu que a norma não implica alteração da hipótese de incidência nem da base de cálculo do ICMS DIFAL, a justificar a aplicação do art. 150, III, “b”, da Constituição Federal (anterioridade anual) à sistemática tributária.

Confira-se excerto da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.” (https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15351259488&ext=.pdf)

Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c” da CF) e o princípio da anterioridade comum (art. 150, III, “b” da CF) são indissociáveis, até mesmo pela origem jurídica dos postulados.

A Emenda Constitucional nº 42/2003 foi a responsável por implementar a regra da anterioridade nonagesimal como reforço para a evitar que o contribuinte fosse surpreendido com a criação ou majoração de tributos ao final de um exercício tributário.

A doutrina do professor Eduardo Sabbag (in Manual de Direito Tributário, 10ª edição, 2018 – editora Saraiva – pags. 105/106) alude à relação intrínseca entre as anterioridades tributárias:

“...o princípio da anterioridade anual tributária foi revigorado com o advento da EC n. 42, de dezembro de 2003, segundo o qual se passou a vedar a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei que haja instituído ou majorado o tributo, em consonância com a alínea ‘c’ do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;         (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Dessa forma, robusteceu-se a anterioridade de exercício, na medida em que se passou a exigir, a partir de 2004, obediência à anterioridade anual, além da anterioridade nonagesimal, em nítida aplicação cumulativa (ver grifo no dispositivo) garantindo-se ainda mais o contribuinte contra uma tributação inopinada.”

De fato, o próprio texto constitucional da alínea ‘c’ faz alusão ao princípio da anterioridade anual, ao consignar que a anterioridade nonagesimal deve observar o disposto na alínea ‘b’.

Esse posicionamento jurídico em favor da incidência plena da anterioridade vinha prevalecendo no julgamento virtual das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7075, 7070 e 7078, após o voto do ilustre Ministro Edson Fachin, tendo sido acompanhado pelos i. Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Segundo o Ministro Edson Fachin, a natureza jurídica do ICMS DIFAL restou definida com a apreciação da ADI 5469 e do RE 128019 (Tema 1093) - que consagrou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecendo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do produto e a unidade federativa de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do imposto, a justificar a exigência do tributo somente a partir de exercício de 2023.

O voto responsável por inaugurar a divergência pontuou que se tem “... por evidente a sujeição de tal lei complementar, que dispõe sobre nova sujeição tributária, às ambas regras da anterioridade, na medida em que, inclusive, seria prescindível tal dispositivo final por tratar-se de limitação constitucional explícita ao poder de tributar.”

E continua o Ministro Edson Fachin:

“Há muito a jurisprudência deste E.STF é no sentido de que qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade do exercício independentemente do veículo legislativo que a introduz (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325 – DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32. Recurso Extraordinário nº 587.008 – SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02-02-2011, DJe 05-05-2011; Recurso Extraordinário nº 578.846 – SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06-06-2018, DJe 05-02-2019; Recurso Extraordinário nº 566.032 -RS, SRF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25-06-2009, DJe 22-10-2009.)

Portanto, a Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n.87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215).” (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6333675)

Sabe-se que a sessão de julgamento virtual das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7075, 7070 e 7078 foi interrompida, por ter sido objeto de pedido de destaque pela ilustre Presidente do Supremo Tribunal Federal - Ministra Rosa Weber, para, oportunamente, incluir em pauta no plenário presencial do Supremo Tribunal Federal, não deixando, por isso, de ser a manifestação jurídica uma tendência a ser considerada, à qual nos filiamos, em razão da contundência dos argumentos jurídicos.

Posto isto, nego provimento ao recurso do Estado da Bahia e dou provimento ao apelo de Atomy do Brasil Cosméticos Ltda, para reformar a sentença com a concessão da segurança de modo a assegurar o não recolhimento do ICMS DIFAL do Estado da Bahia durante o exercício de 2022, em relação às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do imposto localizados na Bahia, em respeito ao princípio da anterioridade tributária de exercício financeiro (anual), nos termos da alínea “b”, inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

É como voto.

Salvador/BA, data registrada na certidão eletrônica de julgamento.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator