PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001935-88.2016.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: QD&LOTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA |
| Advogado(s): CARLOS ANDRE MORAES MILHOMEM DE SOUSA |
| APELADO: LEM 1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA |
| Advogado(s): EDUARDO CAVALCANTE GAUCHE |
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO LIAME CONTRATUAL DIRETO. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE ANTE A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA CONTRAPARTE NEGOCIAL. CONFUSÃO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pela Recorrente QD&LOTE Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança fundada em suposto contrato verbal de coordenação de vendas e marketing do Loteamento Jardim Europa. A pretensão consiste na condenação da Apelada LEM 1 Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. ao pagamento de R$ 325.797,90, correspondente ao saldo remanescente de comissões de 1% sobre o Valor Geral de Vendas, sob o fundamento de que a Recorrida seria a efetiva contratante dos serviços, com base na teoria da aparência e na alegada confusão patrimonial entre a LEM 1, a Province Incorporadora e a Epicurius Empreendimentos e Participações Ltda.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a teoria da aparência autoriza a responsabilização da LEM 1 por obrigação contraída com empresa distinta; (ii) verificar se o conjunto probatório demonstra liame contratual direto entre as partes; (iii) estabelecer se a confusão patrimonial alegada poderia ser reconhecida sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica; e (iv) verificar se a conduta processual da Apelante configura litigância de má-fé.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A teoria da aparência pressupõe boa-fé objetiva e erro escusável do contratante que toma por verdadeira uma situação jurídica inexistente. Na espécie, a proposta comercial foi enviada expressamente à Province Incorporadora (id. 88922776) e o próprio sócio da Apelante reconheceu, em e-mail, que a Epicurius era quem efetuava os pagamentos, afastando a boa-fé e a escusabilidade do erro exigidas para a incidência do instituto. 4. A Nota Fiscal nº 32 (id. 88922107), emitida unilateralmente pela Recorrente contra a LEM 1, sem demonstração de aceite, não supre a exigência de prova do liame contratual, incumbindo ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC, a comprovação da existência e dos termos da obrigação. A prova oral é marcadamente contraditória: enquanto a testemunha Antonnelly Moreira Rodrigues mencionou a LEM 1 como incorporadora e confirmou o percentual de 1% do VGV, a testemunha Mayco Sergio Pereira Melo limitou seu depoimento à relação entre a Province Incorporadora e a ELO 4, sem qualquer referência à Recorrida. 5. O reconhecimento de confusão patrimonial ou de grupo econômico como fundamento para responsabilizar pessoa jurídica distinta da contratante original exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC, com garantia de contraditório prévio. O pedido formulado em réplica, peça processualmente inadequada para esse fim, e a ausência do incidente específico constituem óbice intransponível ao acolhimento da tese, vedada a desconsideração por via transversa. 6. O exercício do direito constitucional de ação com base em teses juridicamente defensáveis, ainda que não acolhidas, não configura litigância de má-fé, ausentes o dolo e a temeridade exigidos pelo art. 80 do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados de 10% para 15% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Tese de julgamento:
1. A teoria da aparência é inaplicável quando o próprio contratante detinha ciência inequívoca da identidade de sua contraparte negocial, circunstância que afasta a boa-fé objetiva e a escusabilidade do erro necessárias à sua incidência.
2. A responsabilização de pessoa jurídica diversa da contratante original, com fundamento em confusão patrimonial ou grupo econômico, exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137 do CPC), sendo vedada a desconsideração por via transversa sem o devido contraditório prévio.
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 2º, 9º, 80, 81, 85, §§2º e 11, 133 a 137 e 373, I; CC/2002, art. 50.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.404.366-RS, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 09/09/2014; STJ, REsp 1.729.554/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 08/05/2018.
Exsurgem dos autos a tempestividade da Apelação (id. 88923039), bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecida.
Trata-se, na origem, de Ação de Cobrança ajuizada por QD&LOTE Empreendimentos Imobiliários Ltda. (anteriormente denominada Elo Negócios Imobiliários Ltda. - ME) em face de LEM 1 Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., com o objetivo de obter a condenação da Ré ao pagamento de R$ 325.797,90, a título de saldo remanescente de comissões resultantes de suposto contrato verbal de prestação de serviços de coordenação de vendas e marketing do empreendimento denominado Loteamento Jardim Europa, perfazendo o percentual de 1% sobre o Valor Geral de Vendas.
O Julgador Singular julgou improcedente o pedido, por entender que a Autora não logrou demonstrar o liame contratual direto com a Ré, consignando que os documentos acostados aos autos faziam referência expressa à empresa Province Incorporadora como contratante, sem que houvesse prova suficiente de confusão patrimonial a autorizar a responsabilização da demandada.
A Recorrente foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Cinge-se, portanto, a presente controvérsia recursal a: (i) a aplicabilidade da teoria da aparência para reconhecer a LEM 1 como legítima contratante dos serviços prestados pela Apelante; (ii) a suficiência das provas documentais e testemunhais para demonstrar o liame contratual direto com a Recorrida; (iii) a configuração de confusão patrimonial e grupo econômico entre a LEM 1, a Province Incorporadora e a Epicurius Empreendimentos e Participações Ltda.; e (iv) o afastamento da condenação por litigância de má-fé requerida nas contrarrazões.
Ab initio, cumpre examinar a tese central da insurgência, consistente na aplicação da teoria da aparência para responsabilizar a LEM 1 pelos serviços alegadamente prestados pela Apelante.
Segundo a Recorrente, os sócios comuns às três empresas envolvidas (LEM 1, Province Incorporadora e Epicurius) agiam de forma indistinta, criando a aparência de que a LEM 1 era a efetiva contratante, o que justificaria sua responsabilização independentemente da identificação formal da contraparte contratual.
Sobre o tema, a teoria da aparência, amplamente reconhecida pela jurisprudência do STJ, baseia-se na proteção do terceiro que, agindo de boa-fé e incorrendo em erro escusável, toma por verdadeira uma situação jurídica que apenas aparenta ser real.
Para sua incidência, a doutrina exige a convergência de três pressupostos: (i) uma situação objetiva de aparência de legitimidade; (ii) a boa-fé do contratante que acreditou na situação aparente; e (iii) a escusabilidade do erro, aferida segundo o padrão médio de diligência exigível nas circunstâncias concretas.
Nessa toada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao rechaçar a aplicação da teoria da aparência como instrumento para estender a responsabilidade a empresas de mesmo grupo econômico quando inexistem indícios objetivos de confusão que tornem escusável o alegado erro do contratante, sobretudo quando se trata de relação entre pessoas jurídicas, afastada a hipossuficiência característica das relações consumeristas.
No ponto, extrai-se do aresto:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRUPO ECONÔMICO. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE. Não podem os credores, no intuito de agilizar o resgate de seu crédito perante sociedade empresária em aparente dificuldade financeira, direcionar a execução para outras sociedades, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, contra as quais não possuem título executivo, atropelando as normas legais. A teoria da aparência, definitivamente, não admite esse viés. (STJ, REsp 1.404.366-RS, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 09/09/2014, DJe 22/09/2014)
No caso concreto, o exame do conjunto probatório revela, de maneira inequívoca, que a Recorrente tinha plena ciência de que negociava com a Province Incorporadora, e não com a LEM 1.
A proposta comercial (id. 889227765 e 88922776), enviada em 17/01/2015 para o endereço eletrônico “adm.province@hotmail.com”, ostenta no próprio assunto a expressão “Proposta Elo4/Province”, explicitando a destinatária do ajuste negocial.
Mais revelador ainda é o e-mail do próprio sócio da Autora, Erick, datado de 14/03/2016, no qual reconhece expressamente que “Epicurius é uma das empresas sócias do empreendimento que lançamos, LEM1, e era ela que fazia os pagamentos pra gente” (id. 88922113), demonstrando, pelas próprias palavras da Recorrente, que o fluxo financeiro jamais partiu da LEM 1 diretamente.
Evidencia-se, portanto, que não há espaço para a invocação da teoria da aparência quando o próprio contratante detinha ciência inequívoca da identidade de sua contraparte negocial, circunstância que afasta, de plano, o pressuposto da boa-fé objetiva e da escusabilidade do erro.
Noutro giro, sustenta a Insurgente que o conjunto probatório, especialmente a Nota Fiscal nº 32 (id. 88922107) e os depoimentos colhidos na audiência de instrução (id. 88923020), seria suficiente para demonstrar o liame contratual direto com a LEM 1.
Consabido que, nas ações de cobrança fundadas em contrato verbal, o ônus de comprovar a existência, os termos e o inadimplemento da obrigação incumbe ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC.
Tratando-se de avença desprovida de forma escrita, a exigência probatória se intensifica, na medida em que a ausência de instrumento contratual transfere ao conjunto indiciário a responsabilidade de reconstituir a realidade jurídica dos fatos alegados.
No presente caso, a Nota Fiscal apontada como prova central do liame contratual foi emitida unilateralmente pela própria Autora, indicando a LEM 1 como tomadora dos serviços.
Todavia, a emissão unilateral de nota fiscal, sem demonstração de aceite ou reconhecimento pelo suposto tomador, não tem o condão de criar obrigação para terceiro, porquanto constitui documento produzido exclusivamente por uma das partes, sem qualquer participação da outra.
Cumpre destacar que o pagamento correspondente àquela nota fiscal foi efetuado não pela LEM 1, mas pela Epicurius Empreendimentos e Participações Ltda., por solicitação expressa de representante da referida empresa, conforme e-mail constante dos autos (id. 88922117).
Quanto à prova oral produzida, o Termo de Audiência (id. 88923020) revela acentuada contradição entre os depoimentos colhidos.
A testemunha Antonnelly Moreira Rodrigues declarou ter trabalhado para a empresa ELO 4, responsável pela coordenação de vendas do empreendimento, sem fazer qualquer menção à LEM 1 como parte da relação contratual.
Informou que a incorporadora seria a LEM 1 e afirmou ter participado de reunião entre representantes desta e da Apelante, oportunidade em que teria sido mencionado o percentual de 1% sobre o Valor Geral de Vendas (VGV) como remuneração ajustada pelos serviços.
Contudo, a Recorrida questiona se a testemunha soube precisar a data e o interlocutor exato da reunião em que o negócio teria sido firmado, o que relativiza o alcance probatório de seu relato.
Em sentido oposto, a testemunha Mayco Sergio Pereira Melo, que atuou na área de publicidade do empreendimento, declarou que sua contratação foi realizada pela Province Incorporadora, em conjunto com a ELO 4, e não pela LEM 1, acrescentando que todos os pagamentos de que teve conhecimento eram efetuados pela Province
A testemunha Jeonasio Carvalho das Neves, por sua vez, afirmou não saber quem contratou a Autora e que a incorporadora e a proprietária do empreendimento eram pessoas distintas, o que, na narrativa da Apelada, evidencia a separação entre as pessoas jurídicas envolvidas.
A testemunha Ronecleiton Charles Netto foi enfática ao declarar que LEM 1 e Province “era tudo igual”, mas a própria Recorrida destaca que ele admitiu nunca ter tido contato direto com a LEM 1.
Registre-se que a afirmação, colhida em depoimento, de que as empresas “eram a mesma coisa” não constitui prova do liame contratual com a LEM 1, mas, quando muito, indício de eventual confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas, matéria que demanda via processual própria, como se examinará adiante.
Não bastasse, a existência de sócios comuns entre empresas distintas é insuficiente, por si só, para afastar a autonomia patrimonial de cada uma delas, sendo certo que a mera identidade societária não gera solidariedade entre as obrigações contraídas pelas respectivas pessoas jurídicas.
Assim sendo, verificada a insuficiência do conjunto probatório para demonstrar o liame contratual direto da LEM 1 com a prestação de serviços descrita na inicial, impõe-se a manutenção do julgado combatido nesse ponto.
Por outro viés, a Recorrente insiste que a confusão patrimonial e a existência de grupo econômico entre LEM 1, Province e Epicurius autorizariam a responsabilização da Apelada pela obrigação contraída com as demais empresas.
Cuida-se, a rigor, da tese que detém maior substrato fático no caso vertente, considerando os indícios de que as três empresas operavam de forma intercambiável, com sócios comuns e fluxo financeiro compartilhado.
Não obstante, o caminho processual adequado para responsabilizar pessoa jurídica distinta da contratante original, com fundamento em confusão patrimonial ou desvio de finalidade, é o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC, regulamentado com a clara intenção de assegurar o contraditório prévio àquele em face de quem a desconsideração é requerida.
Quanto ao dispositivo central da matéria, o art. 50 do CC/2002 dispõe:
“Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) é exigência processual inafastável após a vigência do CPC/2015.
O STJ consolidou que a responsabilização de terceira pessoa jurídica, mesmo sob o argumento de grupo econômico ou confusão patrimonial, não pode prescindir do incidente específico, sob pena de violação ao contraditório e ao devido processo legal.
Nessa direção, o julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INCIDENTE PROCESSUAL. ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. A desconsideração da personalidade jurídica, ainda que fundada na teoria maior ou menor, deve ser precedida da instauração do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015, com asseguramento do contraditório prévio, sendo vedada a responsabilização por via transversa sem o devido procedimento incidental. (STJ, REsp 1.729.554/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 14/05/2018)
Na hipótese em análise, a Autora formulou, em sede de réplica, pedido de inclusão da Province Incorporadora e da Epicurius no polo passivo da demanda, peça processualmente inadequada para esse fim.
O pedido foi obstado pela manifestação contrária da LEM 1, sem que a Recorrente tivesse adotado a via correta do incidente de desconsideração, conforme exigido pelo Diploma Processual vigente.
Em consequência, o processo prosseguiu exclusivamente em face da LEM 1, que não reconheceu o vínculo obrigacional, e o pedido foi julgado improcedente por falta de prova do liame contratual específico com aquela pessoa jurídica.
Não é dado ao Tribunal, de ofício, instaurar o IDPJ ou reconhecer a confusão patrimonial sem pedido expresso e sem o devido contraditório, sob pena de violação ao princípio dispositivo (art. 2º do CPC) e ao direito ao contraditório das partes (art. 9º do mesmo Diploma).
Evidencia-se, pois, que ainda que os indícios de confusão patrimonial possam existir no plano fático, a ausência do incidente processual adequado constitui óbice intransponível ao acolhimento da pretensão na presente via recursal.
Quanto ao pedido formulado pela Apelada nas contrarrazões (id. 88923043), tendente à condenação da Recorrente por litigância de má-fé, também não prospera.
O art. 80 do CPC elenca as hipóteses configuradoras da má-fé processual, exigindo, em todas elas, conduta dolosa ou temerária da parte, caracterizada pela alteração deliberada da verdade, pela dedução de defesa destituída de fundamento ou pelo emprego do processo manifestamente com fins protelatórios.
A mera sucumbência, o insucesso das teses arguidas ou a apresentação de argumentos que, embora não acolhidos, são dotados de razoabilidade jurídica, não se subsumem a nenhuma das hipóteses do referido dispositivo.
No caso vertente, a Recorrente exerceu seu direito constitucional de ação e, em grau recursal, deduziu teses juridicamente defensáveis, ainda que insuficientes para reformar a sentença.
Não se identifica, nos elementos dos autos, o dolo ou a temeridade indispensáveis à aplicação da sanção prevista no art. 81 do CPC. Destarte, rejeita-se o pedido de condenação por litigância de má-fé.
De tudo quanto asseverado, evidencia-se que a sentença proferida pelo Magistrado Primevo está em plena consonância com o ordenamento processual e civil vigente, merecendo ser mantida em sua integralidade.
A Apelante não demonstrou o liame contratual direto com a LEM 1; a teoria da aparência é inaplicável diante da ciência inequívoca da Recorrente acerca de sua verdadeira contraparte negocial; e a tese de confusão patrimonial, conquanto possua algum respaldo fático, não pode ser acolhida sem o incidente processual adequado.
Por fim, ressalte-se que o Julgador a quo arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a teor do quanto preconizado pelo art. 85, §2º, do CPC.
Entretanto, cediço que o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os sucumbenciais fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional desenvolvido em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedada à Corte, no cômputo geral do estabelecimento de honorários devidos ao Patrono do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estatuídos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento (art. 85, §11, do CPC).
Assim, em aderência ao dispositivo retro, arbitro a verba honorária recursal em 5% (cinco por cento), totalizando, consequentemente, o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.
Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se incólume a sentença vergastada, ao passo que se majora o quantum dos honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ex vi do art. 85, §11, do CPC.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
RELATOR
PRESIDENTE
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