PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO - TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA POSIÇÃO 125ª. OFERTA DE 12 VAGAS, 11 PARA AMPLA CONCORRÊNCIA E 1 PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. REGIÃO 01 - SALVADOR. TEMA N.º 784 DO STF. NÃO COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EM NÚMERO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DO APELANTE. ABERTURA DE NOVOS PROCESSOS SELETIVOS NO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA. APELO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8125507-79.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante MARCELO OLIVEIRA DOS SANTOS e outros e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo e DAR PROVIMENTO ao Recurso Adesivo do Estado da Bahia, nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 19 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MARCELO OLIVEIRA DOS SANTOS  e RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO interposto pelo ESTADO DA BAHIA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que julgou improcedente o pedido autoral, no que concerne a suposto direito de ser nomeado e empossado no cargo de Técnico Judiciário em Tecnologia da Informação do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos seguintes termos:

“(...) Ademais, não se pode reconhecer a preterição alegada, porquê a nomeação e posse dos candidatos se deu por decisão judicial, sendo pacífico na doutrina e jurisprudência que quando ocorre convocação de candidato pela Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial, não será caracterizada ofensa à ordem classificatória, mesmo que invocada por outro candidato que tenha obtido melhor colocação, sob pena de estender os efeitos desta decisão a quem não foi parte integrante da relação processual.

Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, hei por bem julgar pela improcedência dos pleitos exordiais, determinando a extinção do feito, com resolução de mérito, consoante o que determina no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, vez que a pretensão do Impetrante esbarra-se em óbice legal.

Sem condenação em custas e honorários, face, respectivamente, a gratuidade que ora defiro e a ausência de citação da parte Ré.".

Irresignada, a parte autora interpôs o Recurso de Apelação, em que aduz que "(...)É necessário que a autoridade judiciária se manifeste acerca dos pontos trazidos pelas partes. No caso concreto, deixou de analisar o principal fundamento da ação, a existência de preterição arbitrária, em virtude da existência de vagas (como bem salientado pelo CNJ) e da necessidade da Administração Pública em ter tais cargos preenchidos, como demonstra o fato de ter existido contratação de empresa para prestação de tais serviços".

Inicialmente, contata-se que fora concedido os benefícios da gratuidade da justiça pelo juiz primevo (ID 39982562). 

Alega o apelante que "(...) foi aprovado no concurso público para o cargo de técnico judiciário especialidade tecnologia da informação. Acabou classificado fora do número de vagas. 13 – Os fatos apontados mostram que houve preterição arbitrária. Tal situação é suficiente para converter a mera expectativa de direito em direito subjetivo à vaga. Esse é posicionamento do STF, como se observa em matéria de repercussão geral (tema 784)". 

Narra que "(...) No caso dos servidores da área de tecnologia da informação, a preterição arbitrária também se evidencia pela necessidade do Tribunal, pela existência de cargos vagos e pelo fato de existir empresa contratada para atuar em lugar de servidores efetivos, contrariando o Texto Constitucional".

Destarte, pleiteou o conhecimento e provimento do recurso para "(...)anular a sentença, retornando o feito ao primeiro grau para que o juízo a quo possa se manifestar sobre a preterição arbitrária ocorrida ou, a sua reforma para que seja julgada procedente a ação, nomeando o autor para o cargo de técnico judiciário especialidade tecnologia de informação do Tribunal de Justiça da Bahia" (ID 39982669).

O Estado da Bahia apresentou RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO (ID 39982673) requerendo "(...) a reforma da sentença recorrida para condenar a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios entre 10 e 20% do valor da causa".

Instado a intervir no feito, o Ministério Público manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção (ID 40895222). 

Com a remessa dos autos a esta Corte, coube-me, após sorteio eletrônico, a relatoria do feito.

Examinados detidamente os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria para inclusão em pauta, nos termos do art. 931, do CPC, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA,       de                       de 2023. 

 Jose Luiz Pessoa Cardoso

Juiz Subst. de Des. – Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MARCELO OLIVEIRA DOS SANTOS  e RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO interposto pelo ESTADO DA BAHIA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que julgou improcedente o pedido autoral, no que concerne a suposto direito de ser nomeado e empossado no cargo de Técnico Judiciário em Tecnologia da Informação do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Ab initio, mantém-se a decisão que deferiu o benefício da gratuidade da justiça.

No que concerne ao mérito, cinge-se à controvérsia à análise acerca da existência de direito do Apelante à nomeação, mesmo tendo sido classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame público. 

Com efeito, na hipótese, o apelante prestou concurso público realizado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA para o cargo de Técnico Judiciário – Tecnologia da Informação, com total de 11 vagas para ampla concorrência, tendo sido ele aprovado no 125º lugar.

 Neste sentido, a investidura em cargo público de provimento efetivo depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (artigo 37, II, CRFB).

 A fim de delimitar as regras do concurso, a Administração publica o edital que, como se sabe, preestabelece normas garantidoras da isonomia de tratamento e igualdade de condições para o candidato ingressar no serviço público.

 Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação e posse no respectivo cargo em que concorreram, mas o momento da nomeação constitui ato discricionário a cargo do Poder Público, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, e desde que observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelos Tribunais Superiores (STJ, MS n. 18.717/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 05.06.2013 e STF, RE n. 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe: 03.10.2011).

 Enquanto não expirado o prazo de validade do certame, o Poder Público possui a prerrogativa de decidir quando se dará a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, a não ser que demonstre a necessidade de imediato provimento ou que seja comprovada preterição.

Neste sentido, saliente-se a tese fixada em repercussão geral no Recurso Extraordinário n.º 837311 (Tema n.º 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Nesta senda, em conformidade com o precedente obrigatório acima colacionado, o direito do Apelante não exsurge apenas do surgimento de novas vagas ou da possibilidade de abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior. Faz-se mister que demonstre, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. No entanto, o Recorrente não logrou êxito em fazê-lo.

Inicialmente, verifica-se que anexou documentos de ID's 39982548 e seguintes. No entanto, do cotejo dos documentos colacionados não é possível aferir precisamente a existência de vagas em número suficiente, em sua região, para alcançar a classificação do Apelante. 

Ressalte-se, ainda, que o  referido concurso foi homologado em 26 de junho de 2015, tendo sua validade em 26/06/2017 prorrogada por mais 02 (dois) anos. Assim, o seu prazo de validade expirou-se definitivamente em 26 de junho de 2019. Destarte, a reabertura de um concurso com prazo de validade já findo é suscetível de causar grave lesão à ordem administrativa, na proporção que estabelece situação desigual em favor do candidato postulante, de modo a permitir que prossiga, ilegitimamente, no certame à revelia do tempo e da segurança jurídica.

Assim, o mero surgimento de novas vagas ou ainda que houvesse a abertura de novo certame, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso anterior “não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”, conforme o precedente obrigatório acima referido.

Neste sentido, em casos análogos, tem se manifestado esta Egrégia Corte do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Vejamos:

"PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0504929-57.2018.8.05.0039 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado (s): APELADO: FABIANA NASCIMENTO CARVALHO Advogado (s):MARCELLE PEREIRA DOS SANTOS OLIVEIRA, CAROLINE SOARES DOS SANTOS, CINTIA ANUNCIACAO COSTA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. In casu, verifica-se que o Município de Camaçari realizou concurso público regido pelo Edital de n. 01/2013, para o provimento de diversos cargos, dentre eles o de "Agente Comunitário de Saúde", com 96 (noventa e seis) vagas, sendo 1 (uma) vaga destinada ao bairro escolhido pela recorrida, alcançando, esta, a 5ª (quinta) colocação, situando-se, portanto, classificada fora do número de vagas. 2. Sobre a temática, tem-se por entendimento pacífico no âmbito do Supremo Tribunal Federal (TEMA 784), que o candidato classificado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação, exceto quando restar aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital. 3. De fato, a apelada fundamentou o pleito originário asseverando a existência de cargos disponíveis e que foram ocupados por servidores não estatutários, por meio de contratação precária, o que não restou demonstrado na documentação acostada ao caderno processual. 4. Noutra senda, não há nos autos elementos hábeis a demonstrar, sem dúvidas, a necessidade da municipalidade de prover definitivamente os cargos que excedem o quantitativo de vagas destinadas no edital, de modo que este é ato atinente ao poder discricionário da Administração Pública. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0504929-57.2018.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e como apelada FABIANA NASCIMENTO CARVALHO. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Presidente DR. JOSÉ LUIZ PESSOA CARDOSO Juiz Subst. de Des. - Relator Procurador (a) de Justiça(TJ-BA - APL: 05049295720188050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2022)".

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS QUE NÃO ALCANÇARAM A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE EM PROVER CARGOS EFETIVOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas pode ter sua expectativa de direito à nomeação convertida em direito subjetivo se comprovar que foi preterido, o que não é o caso dos autos. A desistência de candidato melhor aprovado somente faz nascer para aquele aprovado fora do número de vagas o direito líquido e certo à nomeação quando alcançado em sua classificação pelo número de vagas anunciadas no edital. O edital do certame previu 90 para o cargo de Agente de Fiscalização de Trânsito, tendo a impetrante obtido a colocação de número 197. De acordo com as informações fornecidas pelo próprio impetrante na inicial, foram realizadas 147 nomeações para o referido cargo e apenas 68 convocados encontram-se devidamente lotados na STT de Camaçari. Com isso, verifica-se, por meio de simples cálculo aritmético, que o número de desistências (22) somado ao número de convocações (147), não alcança a colocação da impetrante (197), pelo que não há se falar em direito em direito líquido e certo à nomeação.(TJ-BA - APL: 05007104020148050039, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2020)".

Neste sentido, faz-se necessário demonstrar, cabalmente, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, contudo nenhum dos elementos constantes nos autos é capaz de evidenciar tal conjuntura, razão pela qual o provimento jurisdicional vergastado deve ser mantido em sua integralidade.

Passo à análise do recurso adesivo.

 De fato, o MM. Juízo a quo, no comando sentencial, deixou de condenar a parte vencida ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, ante o disposto nas normas dispostas nos artigos 85 e 98, §§ 2º e 3º, ambos do Código de Processo Civil.

 Nesse sentido, as disposições expressas em ambos os supramencionado dispositivos legais demonstram não haver qualquer incompatibilidade entre o benefício da assistência judiciária gratuita e a responsabilidade da parte sucumbente pelo pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ficando tal condenação, quanto a esta rubrica, sujeita à condição suspensiva de exigibilidade.

 Desta forma, as custas e honorários poderão ser executados até os 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, desde que o credor demonstre que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário extinguem-se, conforme a previsão dos parágrafos 2º e 3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por MARCELO OLIVEIRA DOS SANTOS e DAR PROVIMENTO ao Recurso Adesivo interposto pelo ESTADO DA BAHIA, reformando a sentença atacada somente para condenar a parte vencida ao pagamento de honorários de sucumbência arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. No entanto, considerando que o Apelante é beneficiário da gratuidade da justiça, suspende-se a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Salvador/BA,      de                  de 2023.

Des. Jose Luiz Pessoa Cardoso

Juiz Subst. de Des. - Relator