PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8011577-74.2020.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): ENY BITTENCOURT |
| APELADO: NEUSA CABRAL DA SILVA |
| Advogado(s): ROGERIO BRITO CAMPOS |
Examinados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame das suas razões.
Registro que o caso dos autos se enquadra como relação de consumo, pois os sujeitos desta relação são, naturalmente, o fornecedor de serviços, segundo o artigo 3° do CDC, e o consumidor, ou seja, a parte autora da ação.
A Parte Autora, ora Apelada, é consumidora equiparada, para efeitos legais, nos termos do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, que rege as obrigações por ato ilícito decorrentes de vícios por insegurança advindos tanto dos produtos como da prestação dos serviços ofertados do mercado de consumo.
Nesse mesmo sentido, preleciona a doutrinadora CLÁUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed. São Paulo: RT. p. 292:
Logo, basta ser vítima de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto (ou do serviço) presentes no CDC.
Ademais, os artigos 186 e 927 do Código Civil são a cláusula geral para estabelecer o dever de indenizar, adotando a teoria subjetiva da responsabilidade civil e fixando os elementos da responsabilização: a conduta ilícita, a culpa, o dano e nexo causal.
Nesses autos, contudo, incide o regime especial de responsabilidade civil previsto no microssistema do consumidor (artigos 12 e 14), no qual a fonte de imputação da conduta ao seu causador é a lei e não a culpa. Invoco, novamente o magistério de CLÁUDIA LIMA MARQUES, op. Cit., para quem:
O CDC para alcançar esse fim (o ressarcimento das vítimas dos danos) afasta-se do conceito de culpa e evolui no art. 12, para uma responsabilidade objetiva, do tipo conhecido na Europa como responsabilidade não-culposa.
In casu, a Apelada narra que foi surpreendida com descontos em seu benefício previdenciário, referentes a empréstimos consignados que nunca contratou.
Informa que ao buscar informações perante o INSS, descobriu tratarem-se de dois empréstimos consignados constando o seu nome como contratante, junto à empresa Ré, sob os números 615088321 e 616492527, nos valores de R$ 9.800,00 (nove mil e oitocentos) e R$ 20.464,70 (vinte mil quatrocentos e sessenta e quatro e setenta centavos), respectivamente, feitos com utilização de assinatura falsa, conforme noticiado no Boletim de Ocorrência Policial de n. 20-03882 (Id. 77381252).
Tal fato restou incontroverso nos autos, tendo em vista que a Instituição Financeira Apelante responde pela higidez do instrumento contratual e, diante da negativa de contratação alegada pela Parte Autora, era do Banco contratado o ônus de demonstrar a sua existência e autenticidade, nos moldes do art. 429, II, do CPC, e conforme recente orientação vinculante firmada pela Corte Superior com a aprovação do Tema 1.061:
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II) STJ - REsp 1846649/MA - rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE - SEGUNDA SEÇÃO – Dje 09/12/2021.
Anote-se que, desde a Inicial, a Autora apresentou laudo técnico elaborado por perito particular, atestando a falsidade das assinaturas apostas nos contratos. Laudo este não impugnado pelo Banco Réu.
Ademais, mesmo após a Parte Autora impugnar em Réplica a assinatura constante dos contratos apresentados, intimado para informar provas que pretendia produzir, o Banco Réu requereu apenas audiência de instrução e expedição de ofício ao Banco Bancoob para disponibilizar extraos bancários da Autora. Ocorre que o Banco sequer compareceu à audiência designada e, ainda, não requereu produção de alguma prova apta a demonstrar a validade dos contratos controvertidos, a exemplo de perícia grafotécnica a ser realizada por perito judicial, não se desincumbindo, portanto, do ônus probatório que lhe cabia. Nesta diretiva:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO REALIZADO - ASSINATURA DIFERENTE- ÔNUS DA PROVA DO QUAL O BANCO NÃO SE DESINCUMBIU- TEMA 1061 STJ - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - SENTENÇA PROCEDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR OS DANOS MORAIS (TJ-SP - RI: 10083328520218260071 SP 1008332-85.2021.8.26.0071, Relator: Leonardo Labriola Ferreira Menino, Data de Julgamento: 21/01/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 21/01/2022) (g.n).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUTORA QUE NÃO RECONHECE OS DESCONTOS CONSIGNADOS EM SEU BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DA PARTE RÉ QUE O AUTOR FIRMOU CONTRATO AUTORIZANDO O DESCONTO. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PLEITO PARA CESSAR OS DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO DA AUTORA, DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA, CONDENAR A PARTE RÉ A RESTITUIR À AUTORA, NA FORMA SIMPLES, AS IMPORTÂNCIAS INDEVIDAMENTE DEBITADAS DE SEU BENEFÍCIO, BEM COMO PAGAR A QUANTIA DE R$ 6.000,00 A TÍTULO DE DANOS MORAIS. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PARTE RÉ REQUERENDO A REFORMA INTEGRAL DO JULGADO REPISANDO A TESE DE QUE AS PARTES CELEBRARAM O CONTRATO. SUBSIDIARIAMENTE PUGNA PELA COMPENSAÇÃO DE VALORES DEPOSITADOS NOS AUTOS. IRRESIGNAÇÃO QUE MERECE PARCIAL ACOLHIDA. RELAÇÃO CONSUMERISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUTORA QUE NÃO PODE SER COMPELIDA A COMPROVAR QUE NÃO FIRMOU OS CONTRATOS. ÔNUS QUE INCUMBE EXCLUSIVAMENTE AO BANCO RÉU, QUE APRESENTOU NOS AUTOS OS CONTRATOS, MAS DEIXOU DE PRODUZIR A PROVA PERICIAL NECESSÁRIA A VERIFICAR A VERACIDADE DA ASSINATURA NELES APOSTAS. APLICAÇÃO DO TEMA 1.061 STJ. FORTUITO INTERNO, INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 94 DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VALOR COMPENSATÓRIO A TÍTULO DE DANO MORAL ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. AUTORA QUE CONSIGNOU EM JUÍZO O VALOR TOTAL DOS EMPRÉSTIMOS IMPUGNADOS CREDITADOS NA SUA CONTA BANCÁRIA PELO RÉU, PELO QUE NECESSÁRIO O ACOLHIMENTO DO PLEITO RECURSAL NO SENTIDO DE COMPENSAÇÃO DO VALOR CONSIGNADO POR ELA NOS AUTOS COM ÀQUELES QUE A RÉ FORA CONDENADA A PAGAR. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00205165120198190008, Relator: Des(a). NADIA MARIA DE SOUZA FREIJANES, Data de Julgamento: 10/03/2022, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2022) (g.n).
Desta forma, percebe-se que a Parte Autora/Recorrida foi realmente vítima de fraude e, assim, os prejuízos decorrentes sobre seu nome deverão ser suportados pela Empresa Ré, ora Apelante, que deixou de observar o dever de cuidado fundamental na atividade que desenvolve, permitindo a atuação de terceiro fraudador.
É certo que a ocorrência de ilícitos desta natureza é prática que se dá com certa frequência, constituindo risco inerente à atividade bancária, sendo de responsabilidade dos bancos se cercarem dos devidos cuidados, de modo a evitar a ação de terceiros estranhos à transação.
Sobre o tema, vale ressaltar o enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil, in verbis:
O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida.
Somente o fortuito externo, ou seja, aquele estranho à atividade desenvolvida, afasta a responsabilidade, o que não é a hipótese dos autos, considerando a previsibilidade da ocorrência de fraudes.
Outrossim, os bancos respondem pelas fraudes praticadas por terceiros em desfavor de seus clientes, na medida em que isso se revela fortuito interno. Assim entende o STJ em enunciado sumular de nº 479:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Acerca da alegada impossibilidade de restituição de valores, também não prospera a insurgência do Apelante.
Constada a irregularidade da contratação, a devolução de valores descontados indevidamente de benefício previdenciário da Autora é medida que se impõe.
Ademais, a devolução dos valores deve ser realizada em dobro, porquanto independe da comprovação de má-fé, sendo certo que houve a quebra da boa-fé objetiva, na medida em que se tratou de operação fraudulenta, conforme recentemente entendeu o e. STJ, no julgamento do EAREsp 676.608/RS:
A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020.
Também é medida necessária a indenização por danos morais, em face de empréstimo não contratado pela consumidora, cujos descontos incidiram em verba de nítido caráter alimentar.
Em relação à fixação do quantum indenizatório, diante da inexistência de parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, doutrina e jurisprudência vêm se manifestando no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
A respeito, a lição de Sérgio Cavalieri Filho:
Uma das objeções que se fazia à reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantificá-lo. (...) Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes ('Programa de Responsabilidade Civil', Editora Atlas, 8ª edição, 2009, pág. 91/93)
Assim, tenho pela impossibilidade de redução do montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), eis que se mostra compatível com os parâmetros adotados por esta Colenda Câmara em situações análogas:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESCONTOS EFETUADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. RELAÇÃO JURÍDICA INDEMONSTRADA. CONTRATO PESSOAL DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDORA IDOSA E ANALFABETA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595, DO CÓDIGO CIVIL. NEGÓCIO JURÍDICO NULO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. IMPORTE INDENIZATÓRIO ESTIPULADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80001259220178050041, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021). (g.n).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CONSTATADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Em caso de contratação fraudulenta de empréstimo consignado, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados ao cliente, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. A responsabilidade civil decorre da presença do nexo de causalidade entre a conduta lesiva e o dano sofrido pela parte. Indenizam-se os danos morais cuja ocorrência se mostra em sintonia com o conjunto probatório. A fixação do quantum indenizatório deve corresponder aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, valendo dizer que o valor da reparação deve ser arbitrado em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido daquele que postula, razão pela qual reputa-se admissível a majoração da verba indenizatória. Acolhe-se a pretensão da recorrente, majorando o percentual dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação. Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 8000367-88.2017.8.05.0158, tendo como apelante Iranilde de Jesus Pereira, e como apelado, Banco Bradesco Financiamentos S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, dar provimento em parte à apelação para majorar a indenização por dano moral, arbitrando o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com os acréscimos legais, bem como os honorários advocatícios, ora fixados em 15% sobre o valor da condenação. (TJ-BA - APL: 80003678820178050158, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2021) (g.n).
Acerca da pretensão do Apelante de fixar os juros de mora a partir do arbitramento, também não lhe assiste razão, eis que declarada inexistente a relação contratual entre as partes, nos termos da súmula 54 do STJ (relação extracontratual).
Por fim, acerca do pedido para devolução de valores creditados em conta da Autora, este não merece acolhimento, haja vista ter sido comprovado nos autos que a conta beneficiária não pertence à Autora, sendo também a sua abertura um caso de fraude, cuja discussão ocorre em outra ação judicial.
Portanto, mantém-se incólume a sentença.
Isto posto e por tudo que dos autos transparece, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, majorando a verba honorária fixada na sentença, com base no artigo 85, § 11, do CPC, para o percentual 20% sobre o valor da condenação.
DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator