PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001030-38.2019.8.05.0038 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO, ROSSANA DALY DE OLIVEIRA FONSECA, MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA, RAFAEL MARTINEZ VEIGA registrado(a) civilmente como RAFAEL MARTINEZ VEIGA |
| APELADO: JOCLEIDES MARIA SOUZA MOTA |
| Advogado(s): THIAGO SANTOS CURVELO registrado(a) civilmente como THIAGO SANTOS CURVELO |
A controvérsia central do presente apelo reside na análise da legalidade do procedimento administrativo que culminou na apuração de um débito por recuperação de consumo em desfavor da Apelada, bem como na existência e quantificação dos danos morais decorrentes dessa cobrança.
O juízo a quo, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos, entendeu pela ilicitude da cobrança, por ausência de comprovação robusta da irregularidade no medidor, e reconheceu a ocorrência de danos morais indenizáveis. A Apelante, por sua vez, defende a regularidade de seus atos e a inexistência de dano a ser reparado.
A sentença clama por confirmação.
Consabido, a distribuição de energia elétrica não se trata de mera prerrogativa da concessionária, mas de um encargo assumido perante o Poder Concedente de prestar o serviço público de natureza essencial, consoante o art. 7º da Lei nº 8.987/95, que regula as concessões e permissões da prestação de serviços públicos, o qual dispõe ser direito do usuário receber e utilizar o serviço adequado.
De acordo com a retromencionada norma, considera-se adequado o serviço que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Destaca-se, ainda, que o artigo 22, caput e parágrafo único, do CDC, dispõe que as empresas concessionárias de serviço público têm o dever de fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, cabendo a elas os investimentos necessários para tal fim.
No caso em análise, depreende-se que a controvérsia cinge-se acerca da cobrança realizada pela concessionária apelante, atinente a lavratura de um Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), documento por meio do qual os prepostos da Apelante teriam constatado uma irregularidade no medidor de energia da unidade consumidora da Apelada, qual seja, "disco parado" (ID 98900907). Com base nesse ato administrativo, a concessionária procedeu à substituição do equipamento e, unilateralmente, calculou um débito retroativo no valor de R$ 467,46 (ID 98900908), a título de recuperação de consumo não faturado.
Com efeito, o art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL é a norma que disciplina as providências necessárias à apuração de irregularidades no aparelho medidor de energia elétrica, bem como à caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, atribuindo à concessionária o ônus de demonstrá-la, senão vejamos:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
[...]
No caso dos autos, a Apelante limitou-se a juntar o TOI (ID 98900907) e o memorial de cálculo do débito (ID 98900979), ambos produzidos unilateralmente. Não há qualquer laudo de perícia técnica, realizado por órgão metrológico oficial ou por terceiro isento, que ateste a inviolabilidade do equipamento retirado ou que confirme, de maneira inequívoca, a existência do defeito alegado e a sua capacidade de subfaturar o consumo. A Coelba não comprovou ter oportunizado à Apelada o direito de requerer a perícia no medidor, conforme facultava a própria Resolução da ANEEL. A simples assinatura da consumidora no TOI, sobretudo considerando sua hipossuficiência técnica, não convalida o procedimento, nem supre a ausência de provas mais robustas.
Ademais, a alegação de irregularidade torna-se ainda mais frágil quando se observa o histórico de consumo da unidade (ID 98900909), que registrava um consumo constante de 30 kWh nos meses anteriores à inspeção. O aumento abrupto para 225 kWh após a troca do medidor (ID 98900909), embora possa ser um indício, não é prova cabal da fraude, podendo decorrer, inclusive, de defeito no novo aparelho instalado ou de outras variáveis não investigadas. A consumidora, inclusive, relatou ter solicitado uma nova vistoria técnica, que não foi atendida pela concessionária (ID 98900910), o que denota a falha da Apelante em prestar informações adequadas e em apurar devidamente os fatos.
Desse modo, a constatação de irregularidade ou defeito no medidor, por si só, não induz à conclusão de que a aferição do consumo de energia elétrica foi incorreta, sendo capaz de legitimar a cobrança de fatura atinente à recuperação de consumo, como procedeu a Concessionária apelante.
Para tanto, se faz necessário, além demonstrar a efetiva defasagem entre os registros anteriores e posteriores à substituição do aparelho, que o consumidor efetuou ou contribuiu para ocorrência da irregularidade. Ademais, a variação de consumo deve ser expressiva, haja vista ser comum nas residências que isso ocorra mês a mês, em decorrência de hábitos que envolvem, dentre outros, o número de eletrodomésticos, de pessoas que habitam, bem como as próprias estações climáticas.
Na hipótese, não houve a realização de perícia, no intuito de apurar o suposto “desvio de consumo”, visto que a inspeção unilateral por parte da requerida, por si só, não se mostra legitima para demonstrar o suposto consumo não apurado, em observância aos requisitos previstos no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
Nessa diretiva, a recorrente não comprovou a adoção dos procedimentos legais cabíveis para averiguação e comprovação da irregularidade no medidor, a fim de aferir a real causa ensejadora do faturamento a menor, limitando-se a lavrar um Termo de Ocorrência e Inspeção, considerado pela jurisprudência majoritária como prova unilateral, ainda que a inspeção tenha ocorrido na presença do consumidor, em razão da sua hipossuficiência técnica.
Sobre o tema, registro a jurisprudência desta Corte de Justiça:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO DA ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO DO CONSUMO, IDENTIFICADA COMO “DESVIO ANTES DO MEDIDOR”. SUPOSTA FRAUDE. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE, RECONHECENDO A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO, AUSÊNCIA DE DANO MORAL E LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA RÉ. FATURA DE COBRANÇA PARA COMPENSAÇÃO DE CONSUMO PRETÉRITO DE ENERGIA ELÉTRICA SUPOSTAMENTE DEVIDO. AFIRMAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO SISTEMA DE MEDIÇÃO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROVA UNILATERAL E SEM OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO DO AUTOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM SITUAÇÕES ANÁLOGAS. RECURSOS CONHECIDOS, NÃO PROVIDA A APELAÇÃO DA RÉ E PROVIMENTO TOTAL DO RECURSO DO AUTOR. ÔNUS SUCUMBENCIAL REDISTRIBUÍDO E IMPOSTO INTEGRALMENTE À CONCESSIONÁRIA. (TJ-BA - APL: 80936302420218050001 3ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2022) (grifei)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA DE VIOLAÇÃO DO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS NA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010. DESATENDIMENTO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PROVA UNILATERAL INSUFICIENTE PARA SUBSIDIAR A ALEGAÇÃO DE FRAUDE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. A emissão do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e cobrança de recuperação de consumo de energia não confere a Concessionária de Energia Elétrica unilateralmente inspecionar os medidores e atribuir violação ao aparelho sem que seja garantido o direito ao contraditório e ampla defesa, além do amparo em prova técnica. Não se pode aceitar como válido e normal um procedimento no qual a concessionária promove inspeção técnica em medidor, impute fraude ao consumidor e lance valores estimados em critérios imprecisos e discutíveis. (TJ-BA - APL: 05567529220158050001, Relator: ILONA MÁRCIA REIS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2020) (grifei)
O ato ilícito praticado pela recorrente é inconteste, assim como a falha na prestação dos serviços pela concessionária de energia elétrica, resultando na obrigação de reparar os danos causados ao autor. Assim deve ser, porque o fundamento do dever de indenizar está no risco inerente ao exercício de qualquer atividade empresarial alicerçado na teoria da responsabilidade objetiva, risco esse que não deve ser suportado pelo consumidor.
Não por outro motivo, o artigo 927, do Código Civil expressamente acolhe a teoria do risco. A propósito, é precioso o escólio de Sérgio Cavalieri Filho:
“Pela teoria do risco-proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo ubi emolumentum, ibi onus. O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a idéia que o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo” (Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., rev. e amp. SP: Atlas, 2007, p. 129).
Com referência aos danos morais vindicados pelo autor, evidente que, diante dos transtornos, desconforto, desgaste emocional por ele suportado, o pleito deve ser acolhido, ressaltando que os danos morais ressaem da própria natureza do ato ilícito cometido pela apelante, qual seja, a imposição de débito abusivo sob ameaça de interrupção de serviço essencial em decorrência de cobrança irregular.
Necessário sublinhar, ainda, sobre a desnecessidade de prova do prejuízo para fins de configuração do dano moral. Noutros termos, a força probante do ato ilícito gera presunção juris tantum de ocorrência de danos morais, o que significa dizer ser impossível carrear aos autos de um processo provas materiais das diminuições afrontosas à esfera psicológica da vítima.
Sobre a ocorrência de danos morais indenizáveis na espécie, a confira-se o seguinte julgado:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO INDENIZATÓRIA DANOS MORAIS PELA SUSPENSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA INDEVIDA. SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA. APELO DA AUTORA. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. APELO DA RÉ. ALEGAÇÃO DE CORTE DEVIDO E FATURAS INADIMPLENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA PELA RÉ. PROVA DO ADIMPLEMENTO DAS FATURAS PELA AUTORA ANTERIOR AO CORTE. SUSPENSÃO, ASSUMIDA PELA APELANTE, NO FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA NO IMÓVEL DA AUTORA. ILEGALIDADE. RESOLUÇÃO DA ANEEL. NECESSIDADE DE AVISO ANTERIOR AO CORTE PARA A COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO EFETUADO PELO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CORTE INDEVIDO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO. PROPORCIONALIDADE AO DANO SOFRIDO. MAIS DE 24 (VITE E QUATRO) HORAS SEM ENERGIA. APELO DA RÉ IMPROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS PARA R$ 10.000,00(DEZ MIL REAIS). Ação Indenização por Danos Morais. Corte indevido do fornecimento de energia elétrica no imóvel da Autora. Demonstração nos autos de que a Ré promoveu o corte, sendo incontroverso que houve a suspensão do serviço de energia elétrica pela inadimplência de faturas já quitadas. Suspensão do serviço incontroverso. Apelante Ré que assume o corte efetivado, alegando inadimplemento. Autora que comprovou o adimplemento anterior ao corte. Serviço público essencial, o qual se interrompido configura dano in re ipsa. Presunção de danos morais. Quantum indenizatório estabelecido. Necessidade de majoração da indenização para que seja proporcional ao prejuízo suportado. Recurso de Apelação da Ré improvido e Apelação da Autora provida. Sentença modificada para majorar a condenação em danos morais para R$ 10.000,00(dez mil) reais. (TJ-BA - APL: 00008708220158050138, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2019) (grifei)
A propósito, recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça deu aplicação à teoria do desvio produtivo do consumidor, exatamente como ocorre no caso em tela. Nestes casos, a Corte da Cidadania condenou os fornecedores a indenizarem o consumidor por danos morais, tendo em vista que o inadimplemento das suas obrigações contratuais desbordaram o simples desconforto, pois repercutiram na esfera das atividades diárias do consumidor, senão sejamos:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECUSA INJUSTIFICADA NA COBERTURA DE TRATAMENTO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O Tribunal a quo, após acurada análise do acervo fático-probatório dos autos, concluiu que houve injustificada negativa de cobertura de tratamento de saúde. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência, a depender das circunstâncias particulares de cada caso, pode caracterizar afronta aos direitos da personalidade, a ensejar reparação por dano moral, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual.
3. In casu, é inequívoco ter havido indevida recusa de cobertura de procedimento médico que foi indicado ao demandante, somente autorizado mediante decisão judicial, circunstâncias que ensejaram manifesto abalo a aspectos de sua dignidade, tendo em vista a urgência que o caso requeria, como devidamente comprovado nos autos.
4. Nesse diapasão, de imposição o reconhecimento do dano moral sofrido pelo autor, visto que a conduta da ré, em muito, transbordou as raias do mero dissabor cotidiano, como assentado na decisão impugnada.
5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1700770/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)
No que tange à fixação da indenização por danos morais, adoto, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o método bifásico de arbitramento, a fim de conferir racionalidade, proporcionalidade e segurança jurídica à quantificação do quantum indenizatório. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.615.346/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022.)
Em sua primeira etapa, o método impõe a análise dos elementos concretos da lide, considerando-se a gravidade da lesão, a repercussão do dano na esfera pessoal e social da vítima, a intensidade do sofrimento experimentado, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica das partes envolvidas, além da função punitivo-pedagógica que deve ser atribuída à indenização. Na sequência, em um segundo momento, realiza-se a adequação do montante encontrado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevenindo-se, de um lado, o enriquecimento ilícito da vítima, e, de outro, evitando-se que o valor arbitrado se revele inexpressivo a ponto de não atender aos fins reparatórios e sancionadores da indenização civil.
Nesse cenário, o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), fixado pelo juízo sentenciante, mostra-se adequado, razoável e proporcional. Tal quantia atende à finalidade de compensar a consumidora pelo abalo moral sofrido e pelo tempo produtivo indevidamente desperdiçado, sem configurar vantagem patrimonial desmedida, ao mesmo tempo em que se apresenta como sanção apta a estimular a fornecedora a aprimorar seus mecanismos de logística e atendimento, em observância aos direitos do consumidor.
Pelas razões indicadas, não se vislumbra qualquer razão para modificar a sentença, pelo que se impõe a confirmação, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, mantendo incólume os termos da sentença hostilizada.
Majoro os honorários advocatícios de sucumbência, a serem pagos pela Apelante, para 17% (dezessete por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)