PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000597-89.2022.8.05.0018 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JOAO DE ANDRADE SANTOS |
| Advogado(s): EULER DE AMORIM ARRUDA, HELIDA SANTOS DA CUNHA |
| APELADO: MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA SA CREDITO FIN E INVEST |
| Advogado(s): LILIAN QUEIROZ RODRIGUES MESSIAS registrado(a) civilmente como LILIAN QUEIROZ RODRIGUES MESSIAS |
Examinados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame das suas razões.
O Apelado aduz que o recurso não deve ser conhecido por ofensa ao princípio da dialeticidade, já que a Recorrente usa as mesmas fundamentações da sua peça vestibular.
Como é cediço, exige-se para a interposição de qualquer recurso a demonstração de suas razões contra a decisão que se combate, sob pena de ser ele inadmitido por ausência de regularidade formal.
Em sede de apelação, o princípio encontra-se insculpido no artigo 1.010, inciso II, do Código de Processo Civil, o qual apregoa que o Apelante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entenda deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida, sem as quais o recurso não pode ser conhecido.
Ao discorrer sobre o tema, Nelson Nery Junior ensina:
O recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão, assim como os fundamentos de fato e de direito que embasariam o inconformismo do recorrente e, finalmente, o pedido da nova decisão. (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais. Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 149).
Assim, referido princípio exige que o Recorrente aponte a injustiça ou a ilegalidade da decisão que se pretende anular ou modificar, comprovando de forma clara e precisa em que consistiu o erro do julgador, cabendo apresentar, nas razões, os fundamentos de fato e de direito que contrariam o julgado objurgado. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM TUTELA PROVISÓRIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.1. Em obra conjunta, Eduardo CAMBI, Rogéria DOTTI, Paulo Eduardo d’Arce PINHEIRO, Sandro Gilbert MARTINS e Sandro Marcelo KOZIKOSKI ensinam que, “por força do princípio da dialeticidade, exige-se que o recorrente apresente os motivos específicos de seu inconformismo, declinando os fundamentos que demandam a anulação, reforma ou integração da decisão recorrida”, razão pela qual, segundo os mesmos doutrinadores, “há um ônus intrínseco a ser observado pelo recorrente, qual seja: a impugnação dos fundamentos da decisão judicial, sob pena de não conhecimento do recurso” (Curso de processo civil completo. São Paulo: RT, 2017, p. 1470). 2. Também a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assinala que, “pelo princípio da dialeticidade, impõe-se à parte recorrente o ônus de motivar seu recurso, expondo as razões hábeis a ensejar a reforma da decisão, sendo inconsistente o recurso que não ataca concretamente os fundamentos utilizados no acórdão recorrido” (AgInt no RMS 58.200/BA, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 28/11/2018). 3. No caso, o recorrente não logrou se desvencilhar de tal encargo, notadamente ao passo que nada trouxe, nas razões do agravo interno, para combater especificamente o único fundamento da decisão agravada. 4. Agravo interno não conhecido.
(RCD no TP 2.519/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 06/03/2020) (g.n).
Com efeito, a Parte Apelante impugnou aos fundamentos da decisão proferida, encontrando-se no regular exercício do direito de recorrer.
Desta feita, rejeito essa preliminar.
Passo a analisar o mérito.
Cinge-se a controvérsia na análise da existência, validade e regularidade do contrato de cartão de crédito consignado, pactuado pelo autor, ora apelante junto à ré, ora apelada, sob o argumento de negativa de contratação, diante da impossibilidade de o consumidor ter assinado o contrato em face de sua condição de analfabeto.
O autor alega que jamais solicitou ou utilizou o serviço, sendo surpreendido com descontos mensais em seu benefício previdenciário, o que motivou a propositura da presente demanda. A instituição financeira, por sua vez, sustenta que a contratação se deu de forma legítima.
Anexo à defesa, a parte ré apresentou um “Termo de Adesão ao Cartão de Crédito Consignado e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento” (Id. 83933943), supostamente assinada pelo Autor, além de cópia de seus documentos pessoais.
Todavia, compulsando os autos, restou incontroverso que o apelante é analfabeto, conforme seu documento oficial de identificação (Id. 83933924) e que os documentos acostados pela instituição financeira não atendem aos requisitos legais para a comprovação da regularidade da contratação de pessoa analfabeta, em clara demonstração de fraude e em afronta ao artigo 595, do Código Civil. In verbis:
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se recentemente no Informativo nº 684:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO.1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.[...]8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento.9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei.10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar.11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal.12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1868099/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)
Como se vê, para que o contrato firmado por analfabeto seja válido, é necessária a presença de 03 (três) pessoas: o assinante a rogo e duas testemunhas.
Deste modo, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável.
Na espécie, as formalidades supracitadas não foram observadas. Assim, é despido de validade o contrato assinado por analfabeto, quando não observados os requisitos exigidos em lei.
Ainda sobre o tema, colhem-se os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DESCONTO INDEVIDO - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO SUPOSTAMENTE CELEBRADO POR ANALFABETO - INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO - DEVER DE COMPENSAR RECONHECIDO - SENTENÇA MANTIDA. - "O analfabeto é pessoa capaz, mas deve contratar apenas por escritura pública ou, se por escrito particular, através de procurador constituído .". -"A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar.". (REsp 1868099/CE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze) - Impõe-se o reconhecimento da ilicitude da conduta do prestador de serviços que se mostrou desidioso ao firmar contrato sem a devida cautela e com inobservância das regras obrigatórias em se tratando de consumidor analfabeto, de modo que se afigura inequívoca sua responsabilidade pela compensação dos danos sofridos pelo consumidor - O desconto indevido de empréstimo consignado em benefício previdenciário gera dano moral - A fixação do quantum indenizatório dos danos morais deve ter como referência os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo se levar em conta a intensidade da ofensa, sua repercussão na esfera íntima da ofendida, além da condição financeira do ofensor. (TJ-MG - AC: 10000210356341001 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 07/04/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2021) (g.n).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C CANCELAMENTO DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CELEBRADO POR ANALFABETO SEM AS DEVIDAS FORMALIDADES LEGAIS. CONTRATO NULO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. É nula a contratação de empréstimo consignado por analfabeto quando não formalizado por escritura pública ou, quando realizado por instrumento particular, não contiver assinatura a rogo de procurador regularmente constituído por instrumento público de mandato. Na fixação do valor do dano moral prevalecerá o prudente arbítrio do Julgador, levando-se em conta as circunstâncias do caso, evitando que a condenação se traduza em captação de vantagem indevida, mas também que seja fixada em valor irrisório. Para ser devida a repetição do indébito é necessária a prova da má-fé do fornecedor. (TJMG - Apelação Cível 1.0570.19.000388-1/001, Relator (a): Des.(a) Pedro Bernardes de Oliveira , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2020, publicação da súmula em 25/08/2020). (g.n).
Assim, ausente prova idônea da celebração do contrato, impõe-se reconhecer a inexistência da relação jurídica entre as partes e, por conseguinte, a ilegalidade dos descontos perpetrados, impondo-se sua restituição.
No tocante à repetição dos valores descontados, a devolução ao consumidor deverá ocorrer na forma simples, daquilo descontado até 30/03/2021 e em dobro, a partir de 30/03/2021, de acordo com o quanto decidido no EARESP 676.608/RS. Nesse seguimento, destacam-se as teses aprovadas:
1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
2. A repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos, artigo 205 do Código Civil) a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de medida de tarifas de água e esgoto.
-
Modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão.
4. A fixação das teses em referência se deu com base no exame dos seguintes processos: EAREsp nº 676.608 (paradigma), EAREsp nº 664.888, EAREsp nº 600.663, EREsp nº 1.413.542, EAREsp nº 676.608, EAREsp nº 622.697. (g.n).
Anote-se, ainda, que a desídia do banco apelado gerou transtornos que ultrapassam o mero aborrecimento, principalmente considerando que os descontos eram feitos em benefício previdenciário destinado ao sustento do apelante.
Assim, a condenação do réu a compensar os danos morais resultantes do indevido desconto é medida que se impõe.
Sobre o quantum indenizatório, a despeito da dificuldade existente para sua fixação, dada sua subjetividade, deve-se levar em conta a extensão do dano, o comportamento da vítima, o grau de culpabilidade e condição econômica do ofensor, de modo a imprimir-lhe o devido caráter pedagógico e compensatório, sem, contudo, ultrapassar a medida desta compensação, sob pena de provocar o enriquecimento sem causa.
Ponderadas essas premissas, constata-se razoável o arbitramento do valor da condenação, a título de danos morais, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme parâmetros estabelecidos por este Órgão Julgador em casos análogos. Confira-se:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. MONTANTE COMPENSATÓRIO MAJORADO. 1. No caso, o apelante propôs a presente demanda narrando estarem sendo realizados descontos provenientes de dois empréstimos consignados, que não foram contratados. A invalidade dos ajustes foi reconhecida em sentença. 2. Não demonstrada a má-fé da instituição financeira, os valores indevidamente descontados devem ser devolvidos de forma simples, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Diante das circunstâncias do caso concreto, a compensação pecuniária deve ser majorada para o importe de R$5.000,00, o qual se coaduna com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000083-13.2017.8.05.0051, em que figuram como apelante TADEU SOUZA DE ANDRADE e como apelado BANCO PAN S.A.. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. JR16
(TJ-BA - APL: 80000831320178050051, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2020). (g.n).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA/NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. AUTOR ANALFABETO. EXIGÊNCIA DE REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL. CONTRATO ASSINADO A ROGO. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO. NULIDADE DO EMPRÉSTIMO. DANO MORAL CONFIGURADO. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-BA - APL: 80001111920158050158, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2020) (g.n).
Portanto, restando configurada a inexistência de relação jurídica válida, a ilegalidade dos descontos efetuados, o prejuízo moral decorrente da conduta ilícita da instituição financeira e a ausência de engano justificável, impõe-se a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos autorais.
Ante a novel solução jurídica, condeno o réu/pelado ao pagamento da totalidade das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação.
Deixo de fixar honorários recursais tendo em vista a orientação firmada pelo c. STJ no julgamento do AgInt nos EREsp1.539.725/DF.
Ante todo o exposto e por tudo o que dos autos transparece, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para: 1) declarar a invalidade do contrato de cartão do crédito consignado impugnado; 2) determinar a devolução dos valores indevidamente descontados a forma simples, daquilo descontado até 30/03/2021 e em dobro, a partir de 30/03/2021 (EAREsp 676.608-STJ), corrigidos monetariamente desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) desde a citação; 3) determinar a compensação por danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros legais a partir do evento danoso (Súmula n. 54 do STJ), e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula n. 362 do STJ).
A partir do dia 28/08/2024 (início da vigência da Lei n° 14.905/2024), salvo disposição contratual ou legal em contrário, para o cálculo da correção monetária será aplicada a variação do IPCA; os juros de mora deverão observar a taxa legal, correspondente à diferença entre a taxa SELIC e o IPCA, calculada mensalmente pelo Banco Central (artigo 389, parágrafo único, e artigo 406, §1°, do CC, com as alterações promovidas pela Lei nº. 14.905/2024).
Incabível, por fim, a majoração dos honorários advocatícios com supedâneo no art. 85, §11, do Código de Ritos, eis que tal regra incide apenas em casos de inadmissão ou rejeição do recurso. Inverto os ônus sucumbenciais, atribuindo-os exclusivamente à parte ré/recorrida.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator