PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8177416-29.2022.8.05.0001.3.AgIntCiv |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| ESPÓLIO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| ESPÓLIO: JEMERSON ROCHA DA SILVA |
| Advogado(s): MILENA CORREIA SILVA, BRUNO MARRA GOMES FERREIRA, GABRIEL BISPO DA CONCEICAO |
Convém esclarecer que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e os paradigmas aplicados. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.
Neste sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura da decisão monocrática de ID 43362235, autos principais, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação ao autor, ora Agravado, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, aplicando-se inclusive, o precedente desta Corte de Justiça proferido no Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, bem como em outras ações mandamentais, o que foi ratificado quando do julgamento do Agravo Interno nº 8177416-29.2022.8.05.0001.1, senão vejamos:
[...]
Fixadas as premissas teóricas do julgamento, entendo, à luz dos precedentes desta Corte em casos análogos, que os fatos alegados pelo recorrido autorizam o reconhecimento da preterição, em decorrência da desistência de candidatos melhores classificados; e das aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores, havidas no curso do prazo de validade do certame.
O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, utilizando-se da mesma lógica do leading case de analistas judiciários - para reconhecer a preterição relativamente às aposentadorias, falecimentos, exonerações e demissões ocorridas no prazo de validade do concurso (25/06/2015 à 04/09/2019) -, fixou precedente sobre o tema, admitindo a preterição discorrida e manifestando a existência de direito subjetivo a nomeação dos concorrentes aprovados para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, conforme acórdão consignado nos autos da ação mandamental nº. 8019063-93.2019.8.05.0000, até a 1.416ª colocação.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados;de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 80190639320198050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 20/07/2021).
Registre-se que a referência ao termo preterição, quando a causa de pedir trata de existência de cargos vagos para as funções objeto de concurso público, decorre do entendimento, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc.” (MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018)
O tema foi, também, objeto de análise pelo Plenário desta Corte Estadual, em precedente com ementa citada linhas atrás (MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000), de cujo voto vencedor, da lavra da e. Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, extraem-se as seguintes ponderações:
“É certo que, embasado no entendimento do STF no RE 837.311, o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
Na situação do Tribunal de Justiça da Bahia, porém, que conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias (vide notícia de id. 568441 e despacho administrativo de id. 568442), é irrazoável se afirmar que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações não indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
É nesse lastro que entendo ser o caso de, neste ponto, fazer-se o distinguishing em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que, na oportunidade da fixação das teses no bojo do RE nº RE 837.311, cuidou de caso específico, referente a concurso de Defensor Público no Estado de Piauí, determinando-se a nomeação dos classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posteriormente lançado.
(...)
Pois bem.
Embora se preserve a conclusão do precedente da Suprema Corte, no sentido de que, ´a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas´, entendo que a abertura de vaga, no âmbito deste Tribunal de Justiça, decorrente de concessão de aposentadorias, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento por candidato aprovado em cadastro reserva, mesmo porque é para este exato fim que a Administração Pública estipula a formação de tal acervo de classificados.
Em termos mais simples, se o Tribunal de Justiça já possui um determinado cargo provido (e devidamente considerado na sua dotação orçamentária anual) – não se tratando, portanto, da criação de um novo cargo, que demandaria a elevação da despesa –, e vive as mazelas da carência de servidores, é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento.”
As conclusões de Sua Excelência devem ser transportadas para a presente lide, diante do reconhecimento, pela própria Administração, da grande defasagem de pessoal que atinge o Poder Judiciário baiano, dificultando sobremaneira o exercício de suas competências constitucionais.
Tão evidente a necessidade, que o Conselho Nacional de Justiça, ao apreciar o pedido de providências n° 0004302-77.2018.2.00.0000, relacionado a este Tribunal de Justiça, reconheceu que “a instância de base padece com a escassez de juízes e de servidores, fato que desde 2015 enseja o encaminhamento de expedientes pelas requerentes à Corte no sentido de postular por soluções adequadas”.
O CNJ declarou, outrossim, que “os números são ainda mais inquietantes em relação aos servidores do Poder Judiciário Estadual, pois, do universo de 32.813 (trinta e dois mil, oitocentos e treze) cargos existentes na estrutura orgânica, apenas 7.175 (sete mil, cento e setenta e cinco) encontram-se ocupados, enquanto outros expressivos 25.638 (vinte e cinco mil, seiscentos e trinta e oito) estão vagos”.
Nesse contexto, fica evidente a necessidade do serviço, que se agrava com as inativações ocorridas no curso do prazo de validade do certame, circunstância que justifica o reconhecimento do excepcional interesse público na nomeação pretendida, em substituição aos servidores aposentados, exonerados e falecidos.
Firmada, portanto, compreensão no sentido de que as aposentadorias, exonerações e falecimentos representam preterição, nas peculiares circunstâncias do Judiciário baiano, tenho que o recorrido logrou comprovar a existência de vagas sob tais rubricas, durante a validade do concurso.
Não há dúvidas, portanto, da arbitrariedade em que se convola a postura administrativa, de não nomear candidatos aprovados em concurso público, para suprir as vagas surgidas no curso da validade do certame, quando, como na espécie, há clara necessidade da Administração.
Recorrendo, uma vez mais, ao precedente do Pretório Excelso, tem-se que, em situações como a que se apresenta, “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: (...) iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
É dizer, não existe discricionariedade do Ente Público na nomeação de candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva, consistindo, a manutenção da precária situação vivenciada pelos serviços judiciais, omissão arbitrária e imotivada que viabiliza o provimento do recurso apelatório.
A partir de tais elementos, mostra-se relevante o fundamento da ação, notadamente porque o direito invocado encontra respaldo no 37, II e IV, da Constituição Federal, bem como na jurisprudência consolidada, que privilegiam, em nosso ordenamento jurídico, o ingresso nas carreiras estatais mediante aprovação em certame público, sempre que a administração vislumbre, como na espécie, a necessidade de contratar profissionais.
Nem mesmo se pode alegar que o pleito exordial contraria as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a determinação judicial contempla a nomeação de candidatos aprovados em concurso público para cargos já existentes, criados por lei e reconhecidos pelo próprio Tribunal, não havendo falar em superação dos limites de gastos com contratação de pessoal, ônus probatório que, ademais, competia ao Estado da Bahia.
Inexiste, outrossim, ofensa às disposições do art. 169, inciso I e II, da Constituição Federal, pois as despesas decorrentes da projeção quantitativa da contratação de pessoal estão vinculadas às rubricas orçamentárias próprias, cuja dimensão deveria observar, por lógico, as eventuais nomeações de aprovados em vagas já existentes na estrutura administrativa.
Tampouco há que se falar em indevida ingerência do Poder Judiciário em atos discricionários do Executivo, uma vez que se apurou a inexistência da aludida discricionariedade na promoção da nomeação vindicada, dadas as circunstâncias peculiares do caso concreto, no que concerne à premente necessidade do serviço público. A atuação judicial, na espécie, longe de representar ofensa ao princípio da Separação de Poderes, constitui legítima correção do curso das condutas administrativas, conduzindo-as à legalidade.
À vista do delineado, entendo suficientes os elementos para o desprovimento do apelo, por ser evidente, da análise dos autos, o direito com que esgrime o autor.
Confluente às razões expostas, com fundamento no art. 932, IV, do CPC e no art. 162, XVI, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, e C. Súmula 568 do STJ, NEGO PROVIMENTO AO APELO do ESTADO DA BAHIA, para determinar ao Ente Público que adote as medidas necessárias à imediata nomeação e posse do demandante no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, desde que atendidos, pelo candidato, os demais requisitos legais e editalícios para ingresso no serviço público
Desta forma, constatada a conformidade entre a decisão recorrida e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.
Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.
Salvador/BA, 30 de setembro de 2024.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator