PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. PRIMEIRO APELO - SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - PROJETO RÓTULA. ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA EM DESFAVOR DA RECORRIDA REJEITADA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DE VALORES. INVERSÃO CLÁUSULA PENAL (TEMA 971/STJ). DANOS MORAIS FIXADOS COM PROPORCIONALIDADE E RACIONALIDADE. SEGUNDO APELO - ITAU UNIBANCO S.A. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MERO AGENTE FINANCEIRO. RECURSO ADESIVO - THATIELLE SANTOS DE ARAÚJO. RESTITUIÇÃO COM ACRÉSCIMOS LEGAIS. ATUALIZAÇÃO MULTA CONTRATUAL. DANOS MORAIS, MAJORAÇÃO INCABÍVEL. PRIMEIRO APELO PROVIDO EM PARTE. SEGUNDO RECURSO PROVIDO. ADEVISO PROVIDO PARCIALMENTE. 

 Tratam-se de Apelação Simultâneas e Recurso Adesivo interpostos por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. - PROJETO RÓTULA, ITAÚ UNIBANCO S.A./ITAÚ SEGUROS S.A. e THATIELLE SANTOS DE ARAÚJO em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 15ª Vara de Relação de Consumo da Comarca de Salvador/Ba, nos autos da AÇÃO DE RESCIÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO, tombada sob nº 0528569-43.2017.8.05.0001, que julgou parcialmente procedente os pedidos, declarando a rescisão do contrato firmado e condenou ao pagamento a título de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais).

Primeiro apelo interposto SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - PROJETO RÓTULA. Inicialmente, defiro o pleito de concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. O art. 98 do CPC prevê que a pessoa jurídica com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça. Reforçando este entendimento, a jurisprudência do STJ preceitua que a concessão do benefício de gratuidade da justiça à pessoa jurídica somente é possível quando comprovada a precariedade de sua situação financeira, inexistindo, em seu favor, presunção de insuficiência de recursos. Os documentos acostados demonstram a hipossuficiência econômica atual (ID's 23153245/23153249).

No tocante a impugnação à Gratuidade Judiciária concedida a parte recorrida THATIELLE SANTOS DE ARAUJO não merece reparo. O apelante alegou, mas não comprovou a sua alegação. In casu, o pedido de gratuidade da justiça deve ser atendido, uma vez que comprovou satisfatoriamente a condição de hipossuficiência através dos contracheques de ID23151742. 

Destarte, conclui-se que as circunstâncias elencadas pelos apelantes relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com o consumidor, notadamente por ser inerente ao ramo de atividade profissional exercido. Nestas condições, impõe-se reconhecer o descumprimento contratual por parte da ré, concernente ao atraso na entrega do imóvel, configurando infração contratual passível de reparação.

Destaca-se que é a promitente vendedora quem informa o prazo de duração da obra, sendo que o seu atraso configura manifesto inadimplemento que, inclusive, pode justificar a resolução do negócio jurídico (REsp n. 1.294.101/RJ).

Conclui-se pela possibilidade de inversão da cláusula penal com a finalidade de se restabelecer o equilíbrio contratual nos termos do tema 971 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

De igual modo, não merece acolhida a irresignação quanto a impossibilidade de revisão contratual, ante a declarada nulidade das cláusulas 17ª e 19ª, que preceituam sobre a cobrança de encargos tributários e do repasse do valor do IPTU ao comprador por se tratar de obrigações propter rem, ou seja, existem em razão da coisa e não em função de qualquer obrigação pessoal. Somente é transferida ao promitente comprador quando este tem a efetiva posse do bem adquirido, mediante a entrega das chaves. 

Quanto ao dano moral, configurando-se a ilegalidade na conduta da construtora recorrente a parte prejudicada terá direito à indenização, posto que tal ação fere sua esfera íntima. A aquisição de um imóvel envolve planejamento e sacrifícios, tratando-se de negócio permeado por forte carga emocional. O valor fixado a título de danos morais pelo juízo primevo observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser mantido. 

Segundo recurso - ITAÚ UNIBANCO S/A. A preliminar de ilegitimidade passiva deve ser acolhida. Tem-se que o recorrente atuou como agente financeiro para aquisição do imóvel, oferecendo linha de crédito à construtora Syene para realização dos reparos necessários, sem provas de participação nas questões técnicas relativas à construção, o que não o torna responsável por eventuais atrasos ou vícios de construção. Portanto, acolhe-se a prefacial, reconhecendo a ilegitimidade e declarar a improcedência da demanda em relação a instituição financeira.

Recurso Adesivo interposto por THATIELLE SANTOS DE ARAUJO. No tocante ao termo para atualização dos valores restituídos, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"(Súmula 543/STJ).  Em caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação.

Sobre a atualização do valor da multa contratual a sentença vergastada delimitou, acertadamente.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, por entender que compensa adequadamente o grau de zelo profissional e o trabalho realizado, considerando a natureza da causa e o tempo despendido para o processo, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC. A exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade judiciária concedida no M.M. Juízo a quo e ratificada neste recurso.

Concluo por DAR PROVIMENTO, EM PARTE,  AO APELO DE SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA; CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO DE ITAÚ UNIBANCO S.A, RECONHECENDO A ILEGITIMIDADE PASSIVA E CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DE THATIELLI SANTOS DE ARAUJO, REFORMANDO A SENTENÇA NO TOCANTE A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA  AO MONTANTE A SER RESTITUÍDO A PARTIR DA CITAÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos das Apelações Cíveis e Recurso Adesivo de n. 0528569-43.2017.8.05.0001, originário da Comarca de Salvador/Ba, apelantes e apelados SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA, ITAÚ UNIBANCO S.A e THATIELLE SANTOS DE ARAUJO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em  DAR PROVIMENTO EM PARTE AO APELO DE SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA; DAR PROVIMENTO AO APELO DE ITAÚ UNIBANCO S/A E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DE THATIELLI SANTOS DE ARAÚJO, nos termos do voto da relatora. 

I

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial ao apelo da Syene Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA. Deu-se provimento ao apelo do Itaú Unibanco S/A, com preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Deu-se provimento parcial ao recurso adesivo de Thatielli Santos de Araújo, nos termos do voto da Relatora, à unanimidade.

Salvador, 4 de Julho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Tratam-se de Apelação Simultâneas e Recurso Adesivo interpostos por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. - PROJETO RÓTULA, ITAÚ UNIBANCO S.A./ITAÚ SEGUROS S.A. e THATIELLE SANTOS DE ARAÚJO em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 15ª Vara de Relação de Consumo da Comarca de Salvador/Ba, nos autos da AÇÃO DE RESCIÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO, tombada sob nº 0528569-43.2017.8.05.0001, nos seguintes termos:

“[...]) Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PLEITOS, formulados por THATIELLE ARAÚJO CAVALCANTI, contra SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. - PROJETO RÓTULA, BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A, ITAÚ SEGUROS S.A, para: a) declarar a rescisão do contrato firmado; b) ratificar as decisões proferidas, às fls. 246/249 e 277; c) determinar o pagamento da multa prevista na cláusula vigésima (fl. 230) – 10% do valor total pago, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da rescisão contratual; d) declarar a nulidade da cláusula penal, no que concerne ao prazo de prorrogação indeterminada; e) declarar a nulidade das cláusulas 17ª e 19ª; f) condenar as empresas acionadas ao pagamento dos danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (-), corrigido monetariamente, pelo INPC, a partir do arbitramento, e com incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Diante da sucumbência recíproca, fixo as custas processuais no percentual de 40% (quarenta por cento) para a parte autora e 60% (sessenta por cento) para a parte ré. No que tange aos honorários advocatícios, arbitro-os em 15% o valor da condenação, determinando o pagamento de 60% (sessenta por cento) de tal quantia, pelas demandadas, ao patrono da requerente, bem como o pagamento de 40% (quarenta por cento) do montante, pela parte autora, ao advogado das requeridas. Justifica-se, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, a sujeição dos beneficiários da assistência judiciária aos ônus da sucumbência, suspendendo-se, entretanto, a exigibilidade da cobrança, pelo prazo de cinco anos. P.I. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa. Salvador(BA), 26 de abril de 2021. CARLA CARNEIRO TEIXEIRA CEARA Juiz de Direito (…).” (ID. 23153226).

Adoto o relatório contido na sentença de ID. 23153226, em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

O primeiro apelo foi interposto por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. - PROJETO RÓTULA, no qual impugnou a assistência judiciária gratuita. No mérito, alega: "[...]cumpre esclarecer que a referida unidade já apresenta condições de habitação desde 31/10/2016, conforme o competente Alvará de Habite-se, que ora segue anexo, devidamente expedido pela Prefeitura Municipal de salvador, através da SUCOM, atestando a observância às normas técnicas da construção civil, bem como à Lei de Incorporação Imobiliária, quando a ora Apelante, então, cumpriu integralmente com a obrigação para com a conclusão da obra.Ademais, imperioso se faz destacar que a Apelada possui um saldo devedor no valor histórico de R$ 283.217,52 (duzentos e oitenta e três mil e duzentos e dezessete reais e cinquenta e dois centavos), atualizado até outubro/2018, o que corrobora a ausência de qualquer responsabilidade da ora Apelante para com a rescisão contratual, demonstrando, em verdade, que o desfazimento do negócio jurídico se deu por inadimplemento contratual pela Recorrida [...] Conforme se pode observar do instrumento contratual colacionado pelo própria Apelada, as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda em 31.08.2017, tendo o Acionante ajuizado a presente ação em maio de 2017, muito depois do prazo de arrependimento. Ora, tendo a Recorrida ultrapassado o prazo de arrependimento para formalização do distrato, esta deve arcar com todos os ônus decorrentes do desfazimento do negócio jurídico, sendo direito legal e contratual da Recorrente deduzir valores a título de perdas e danos. Com efeito, faz jus a Recorrente a retenção dos valores relativos ao desfazimento do negócio jurídico objeto do contrato, uma vez que suportará os ônus do inadimplemento do Autor, sendo devido as perdas e danos.[...]".

Sustenta ainda: "[...] não há que se falar em responsabilidade da Apelante pela rescisão contratual, visto que, conforme já devidamente delineado anteriormente, o suposto atraso na entrega da obra não se deu de forma injustificada, considerando-se todas as circunstâncias alheias à vontade da Recorrente, mormente quanto aos fatos extraordinários, bem como de caso fortuito e força maior, além do próprio inadimplemento contratual pela Recorrida, o que justificou a não entrega do bem adquirido, mesmo já estando à obra concluída desde a data da expedição do Alvará de Habite-se, em outubro/2016.[...] tratando-se de negócio jurídico acabado e perfeito, já que presentes todos os requisitos de validade impostos pelo artigo 104 do Código Civil de 2002, devem ser consideradas válidas e plenamente aplicáveis todas as cláusulas do contrato, mais especificamente aquelas previstas nas cláusulas 17º e 19ª do instrumento contratual. [...] não obstante não ter, a Recorrida, demonstrado que a Recorrente teria cometido qualquer ato ilícito, a simples leitura da Petição Inicial já seria suficiente para a rejeição do pleito indenizatório, visto que o suposto simples atraso de entrega de unidade imobiliária, e por hipotético inadimplemento contratual do Apelado, repise-se, não é passível de causar danos de ordem moral.[...]".

Requer: "[...]a CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA RECURSAL, tendo em vista insuficiência de recursos pela incorporadora Apelante, conforme os fundamentos jurídicos, bem como pela documentação acostada à presente Apelação. No mérito, requer SEJA CONHECIDO E PROVIDO O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, reformando-se a r. Sentença, nos termos suscitados pela Apelante, para JULGAR IMPROCEDENTE OS PEDIDOS DA AÇÃO ajuizada pela Apelada, invertendo-se o ônus da sucumbência, inclusive condenação em custas processuais e honorários advocatícios fixados pelo Douto Juízo a quo, pelo que, somente dessa forma, se estará restabelecendo a verdadeira JUSTIÇA. Por derradeiro, pugna pela manifestação expressa desse Egrégio Tribunal de Justiça sobre todas as questões jurídicas debatidas no processo, consoante as razões acima expendidas, visando assim elidir preclusão da oportunidade de deixar realmente prequestionada toda a matéria, nos termos das Súmulas 211 do STJ e 282 e 356 do STF [...]" (ID 23153252).

O segundo apelo foi apresentado por ITAÚ UNIBANCO S/A arguindo preliminar de ilegitimidade passiva. Assevera: "[...]os  Apelantes não participaram da contratação do instrumento particular de promessa de compra e venda objeto da presente demanda e, portanto, jamais receberam qualquer valor dele decorrente, uma vez que todas as quantias pagas pela Apelada foram direcionadas, unicamente, à promitente vendedora SYENE.[...] o caso em apreço ser analisado à luz do Código Civil, desfaz-se a tese endossada pela r. sentença id. 64859052, de que haveria responsabilidade solidária entre a SYENE e Os ITAÚ e ITAÚ SEGUROS pela restituição dos valores determinada judicialmente. Afinal, frise-se novamente, a relação jurídica discutida nos autos é de natureza puramente civil. 16. Nesta linha mostra-se necessário enfatizar que, nos termos do artigo 265 do Código Civil, a solidariedade jamais se presume - resulta, obrigatoriamente, da lei ou da vontade das partes. Ocorre que não se observa na legislação pátria a criação de solidariedade entre o Agente Financeiro - ITAÚ e a Construtora - SENE, uma vez que, nos termos do art. 618 do Código Civil, a responsabilidade por eventuais problemas existentes na obra é exclusiva da construtora.[...]".

Informa por conseguinte: "[...] a r. sentença apelada condenou os Apelantes ao pagamento deindenização por danos extrapatrimoniais, correspondente ao montante de R$ 15.000,00. Nada obstante, é imperioso ressaltar dois pontos fundamentais: ¡) os apelantes em nada contribuíram para os fatos que deram ensejo à presente demanda e; li) da simples leitura da petição inicial, depreende-se que a THATIELLE não demonstrou, ainda que minimamente, ter sofrido qualquer tipo de abalo a seu estado de espírito.[...]".

Pleiteia: "[...] seja provido o recurso para, reformando-se a r. sentença, extinguir desde logo a ação sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC/2015, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva dos Apelantes. Caso assim não se entenda o Apelante pede e espera a reforma da r. sentença para que seja excluído da condenação ao pagamento da multa contratual fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor pago pela Apelada, tendo em vista a ausência de responsabilidade do Apelante pelo andamento do empreendimento, bem como a inexistência de vínculo solidário entre ele e a 1ª Ré - SYENE, o mesmo no que tange à condenação por danos morais [...] (ID 23153255).

O Recurso Adesivo foi interposto por THATIELLE SANTOS DE ARAÚJO afirmando: "[...] houve a condenação das rés à restituição do valor pago pela parte autora, sendo ratificada as decisões proferidas às fls. 246/249 e 277. Assim, importante observar que o valor levantado pela parte autora naquele momento dos autos estava sem qualquer atualização monetária e incidência de juros moratório de acordo com os índices oficiais do Tribunal de Justiça da Bahia, razão pela qual faz-se necessária a reforma do provimento de piso, a fim de que haja a devida atualização, ao longo do tempos[...] seja delineada a forma de cálculo do valor restituído, embora levantado parcialmente pela Recorrente, observando a atualização monetária desde o tempo de seu pagamento pela parte autora quando da assinatura do contrato de compra e venda até a data da efetiva devolução do total dos valores pelos Recorridos, aplicando-se os juros de mora e a atualização monetária correspondente. Isto porque Exas., em que pese o valor levantado, não há que ser considerado como quitada a obrigação de restituição dos valores pagos, pois, quando do levantamento da quantia bloqueada em conta de uma dos Recorridos, o valor somente levava em consideração os Extratos do Cliente fornecidos pelas rés, atualizado até 2015, ou seja, não refletia o valor atualizado a ser restituído, devendo por isso, nesse momento, ser devidamente apontado por este Egrégio Tribunal de Justiça a forma de cálculo para a devida quitação do débito referente à restituição de todo o valor pago pela ora Recorrente.[...]".

Aponta ainda: “[...]o raciocínio acima empregado também deve ser observado para a forma de incidência da multa contratual de 10% invertida o ônus para os Recorridos [...] o quanto pleiteado na exordial, a fim de majorar o valor indenizatório no patamar de 50 (cinquenta) salários mínimos – atualmente R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), que encontra total respaldo em nossa jurisprudência pátria, levando-se em consideração que, embora não se trata do bem da vida, o direito pleiteado advém da perda de um bem que compõe a vida do ser humano, em especial, da Recorrente.[...]".

Pugna: "[...] reformada a r. sentença proferida pelo Douto Juízo “a quo” nos termos atacados, determinando a condenação dos apelados ao pagamento da restituição e multa na forma delineada na presente peça e a majoração do valor referente aos danos morais suportados, e por via de consequência, que também seja reformada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios somente para os acionados, sendo delimitado o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC[...]" (ID 23153258).

Contrarrazões (ID's 23153259, 23153262, 23153263).

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

É o que importa relatar.

Salvador/BA, 28 de abril de 2023.

 Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Os recursos preenchem os pressupostos recursais.

Tratam-se de Apelação Simultâneas e Recurso Adesivo interpostos por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. - PROJETO RÓTULA, ITAÚ UNIBANCO S.A./ITAÚ SEGUROS S.A. e THATIELLE SANTOS DE ARAÚJO em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 15ª Vara de Relação de Consumo da Comarca de Salvador/Ba, nos autos da AÇÃO DE RESCIÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO INDENIZATÓRIO, tombada sob nº 0528569-43.2017.8.05.0001, que julgou parcialmente procedente os pedidos, declarando a rescisão do contrato firmado e condenou ao pagamento a título de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais).

Passo a examinar o primeiro apelo interposto SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - PROJETO RÓTULA.

Inicialmente, defiro o pleito de concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. O art. 98 do CPC prevê que a pessoa jurídica com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça. Reforçando este entendimento, a jurisprudência do STJ preceitua que a concessão do benefício de gratuidade da justiça à pessoa jurídica somente é possível quando comprovada a precariedade de sua situação financeira, inexistindo, em seu favor, presunção de insuficiência de recursos. Os documentos acostados demonstram a hipossuficiência econômica atual (ID's 23153245/23153249).

No tocante a impugnação à Gratuidade Judiciária concedida para a parte recorrida THATIELLE SANTOS DE ARAUJO não merece reparo. O apelante alegou, mas não comprovou a sua alegação.

Estabelece o art. 373 do CPC:

“Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

I – autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

In casu, o pedido de gratuidade da justiça deve ser atendido, uma vez que comprovou satisfatoriamente a condição de hipossuficiência através dos contracheques de ID23151742. 

Portanto, rejeita-se a impugnação.

Impõe destacar que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao contrato de promessa de compra e venda de imóvel, haja vista que a relação jurídica se enquadra ao mandamento expresso no artigo 3º, § 2º, que assim dispõe:

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Outrossim, o artigo 12 do CDC se refere expressamente a responsabilidade do construtor, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados ao consumidor:

“ Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.

Destarte, conclui-se que as circunstâncias elencadas pelos apelantes relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com o consumidor, notadamente por ser inerente ao ramo de atividade profissional exercido. Nestas condições, impõe-se reconhecer o descumprimento contratual por parte da ré, concernente ao atraso na entrega do imóvel, configurando infração contratual passível de reparação.

Destaca-se que é a promitente vendedora quem informa o prazo de duração da obra, seu atraso configura manifesto inadimplemento que, inclusive, pode justificar a resolução do negócio jurídico (REsp n. 1.294.101/RJ).

A construtora apelante não logrou êxito em justificar o atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância por ocorrência das hipóteses de caso fortuito e força maior, circunstâncias que não são aptas à configuração das excludentes de responsabilidades, relacionando-se com os riscos do empreendimento, não podendo, assim, a empreendedora, dividir esses riscos com o promitente comprador. 

Conclui-se pela possibilidade de inversão da cláusula penal com a finalidade de se restabelecer o equilíbrio contratual nos termos do tema 971 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Tema 971. Nos contratos de adesão firmados entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. Portanto, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de descumprimento contratual por parte do autor, a cláusula penal deverá incidir, ao fornecedor, na hipótese de atraso na entrega do imóvel”.

De igual modo, não merece acolhida a irresignação quanto a impossibilidade de revisão contratual, ante a declarada nulidade das cláusulas 17ª e 19ª, que preceituam sobre a cobrança de encargos tributários e do repasse do valor do IPTU ao comprador por se tratar de obrigações propter rem, ou seja, existem em razão da coisa e não em função de qualquer obrigação pessoal. Somente é transferida ao promitente comprador quando este tem a efetiva posse do bem adquirido, mediante a entrega das chaves.

Este é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, para o qual "a efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Quinta Câmara Cível 10 IM02 momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais" (EREsp 489.647/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe15/12/2009).

Quanto ao dano moral, configurando-se a ilegalidade na conduta da construtora recorrente a parte prejudicada terá direito à indenização, posto que tal ação fere sua esfera íntima. A aquisição de um imóvel envolve planejamento e sacrifícios, tratando-se de negócio permeado por forte carga emocional.

Com efeito, a angústia, a apreensão e a ansiedade decorrentes do inadimplemento da construtora, que não cumpriu os prazos fixados no contrato e atrasou por meses a conclusão da obra, configuram verdadeiro dano moral indenizável.

Deste modo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. DANOS MORAIS. DEMORA EXPRESSIVA. OCORRÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. 2. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Com efeito, no que se refere aos danos morais, é certo que esta Corte Superior assentou o entendimento de que o simples atraso da entrega do imóvel não gera, por si só, a reparação por danos morais. 1.1. Contudo, esta Corte também possui entendimento de que, nos casos em que o atraso for expressivo, tem-se superado o mero inadimplemento contratual, sendo, portanto, passível de indenização por danos morais. 1.2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a fixação dos danos morais pela Corte local não foi estabelecida somente com arrimo no simples atraso na entrega do imóvel, mas em decorrência do expressivo lapso temporal, de modo que alterar esse entendimento demandaria o reexame de elementos fático-probatórios dos autos, o que não se mostra possível nessa esfera recursal, em virtude do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1914507 RJ 2021/0001914-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 10/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021)".

O valor fixado a título de danos morais pelo juízo primevo observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser mantido. 

De referência a minoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 86 de CPC, deve ser analisado não apenas o número de pedidos, mas também a repercussão econômica de cada pedido. Sendo a Apelante condenada a devolução dos valores pagos pelo Recorrido ante ao desfazimento do negócio, ao pagamento da multa de 10% sobre o  total pago com juros a partir da data de rescisão contratual e indenização por danos morais; os valores permitem conduzir que não cabe a aplicação da sucumbência mínima a Apelante.

Passo a análise do recurso da segunda Apelante ITAÚ UNIBANCO S/A.

A preliminar de ilegitimidade passiva deve ser acolhida. Tem-se que o recorrente atuou como agente financeiro para aquisição do imóvel, oferecendo linha de crédito à construtora Syene para realização dos reparos necessários, não havendo provas de sua participação nas questões técnicas relativas à construção, o que não o torna responsável por eventuais atrasos ou vícios de construção.

Corrobora neste sentido julgados do STJ e desta Corte:

 “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS ALEGADAS. SÚMULA 211 DO STJ. ILEGITIMIDADE E IRRESPONSABILIDADE DA CEF PARA RESPONDER PELAS PRETENSÕES DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATUAÇÃO COMO MERO AGENTE FINANCEIRO. SÚMULA 7 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.” (STJ - AgInt no REsp: 1801437 RN 2019/0060621-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 13/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021)".

 "APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS – APELO DA RÉ SYENE E DA AUTORIA NÃO CONHECIDOS EM VISTA DA DESERÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – RESPONSABILIDADE DO AGENTE FINANCIADOR PELA OBRA NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DO STJ – ILEGITIMIDADE PASSIVA MANTIDA – APELO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PROVIDO 1. Indeferida a assistência judiciária gratuita a acionada SYENE, a mesma não apresentou recurso e não pagou as custas judiciais, enquanto a autoria, negada a gratuidade, recolheu as custas sobre valor menor que o devido e, intimada para complementação, também não apresentou recurso e sustentou, por petição, que o valor pago seria suficiente, o que leva ao não conhecimento de ambos recurso. 2. No que se refere ao banco que atuou como mero financiador da obra, conforme entendimento do Tribunal da Cidadania: “1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro para responder à ação por vício de construção de imóvel quando a instituição atuar como mero agente financeiro.” (AgInt no REsp: 1641971 RS 2016/0315479-1). 3. Não há prova nos autos de responsabilidade do banco pela entrega da obra, estabelecendo o contrato, inclusive, possibilidade de cessão de crédito a instituição bancária que tão somente emitia os boletos para cobrança. 4. Nem a construtora nem a autoria aduziram e muito menos comprovou que tivesse a instituição bancária descumprido com o contrato firmado com a SYENE, para financiamento da obra, de forma a contribuir com o evento danoso indicado nos autos – atraso na entrega do empreendimento. 5. Apelo da instituição bancária provido, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva que, no caso dos autos, atuou como mero agente financiador.   6. Em vista do resultado do apelo da instituição bancária, que reconheceu a sua ilegitimidade passiva, na forma do art. 85, §2º, do CPC, condeno a parte autora a pagar aos advogados do banco réu honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da causa. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0504941-93.2015.8.05.0001, Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 22/09/2021)".

Portanto, acolhe-se a prefacial, reconhecendo a ilegitimidade e declarar a improcedência da demanda em relação a instituição financeira.

Passo a análise do Recurso Adesivo interposto por THATIELLE SANTOS DE ARAUJO.

No tocante ao termo para atualização dos valores restituídos, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"(Súmula 543/STJ).  Em caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação, in verbis:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO BEM. SÚMULA 7 DO STJ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. VALOR. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No presente caso, o acolhimento da pretensão recursal, para afastar a culpa da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. 2. O STJ possui firme o entendimento no sentido de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"(Súmula 543/STJ). 3. No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. Precedentes. 4. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que o atraso verificado provocou mais que mero dissabor, sendo devida a indenização por danos morais. Rever o entendimento do acórdão recorrido, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. A revisão do quantum fixado a título de danos morais somente é permitida quando irrisório ou exorbitante o valor. Ausente tais circunstâncias, a análise encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2027173 RJ 2021/0389226-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 26/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2022)".

Portanto, é devida a incidência de juros de mora ao montante a ser restituído a partir da citação conforme assegura a jurisprudência, ante a presença de ilícito contratual (atraso injustificado) que deu causa a resilição do mesmo.

Sobre a atualização do valor da multa contratual a sentença vergastada delimitou, acertadamente, o termo de correção prevista: "[...]c) determinar o pagamento da multa prevista na cláusula vigésima (fl. 230) – 10% do valor total pago, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da rescisão contratual;[...]".

O pleito de majoração da indenização por danos morais, não deve prosperar conforme já mencionado anteriormente.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios de sucumbência para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, por entender que compensa adequadamente o grau de zelo profissional e o trabalho realizado, considerando a natureza da causa e o tempo despendido para o processo, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC. A exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade judiciária concedida no M.M. Juízo a quo e ratificada neste recurso.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO, EM PARTE, ao Apelo de SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA, apenas para rejeitar a impugnação à Assistência Gratuita formulada contra à recorrida e deferir assistência judiciária gratuita em seu favor;  DAR PROVIMENTO ao apelo de ITAÚ UNIBANCO S.A, reconhecendo sua ilegitimidade passiva e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO Recurso Adesivo de THATIELLI SANTOS DE ARAUJO, reformando a sentença no tocante a incidência de juros de mora ao montante a ser restituído a partir da citação.

Transitada em julgado, arquivem-se com a baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.

Sala de Sessões, Salvador/BA, 

DESA. MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

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