PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO UNILATERAL POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE. DIREITO DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. CLÁUSULA PENAL NÃO ABUSIVA. DEVOLUÇÃO DO RESTANTE EM PARCELA ÚNICA. INDEXADOR IGPM/FGV. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Preliminar de Ilegitimidade Passiva rejeitada. Taxas condominiais somente são devidas após a tradição do imóvel.

II. Na espécie o promitente comprador deu causa ao desfazimento do negócio e, por isto, faz jus à restituição parcial das parcelas pagas à construtora/incorporadora, sendo que tal restituição deve ocorrer imediatamente, por meio de parcela única. A matéria encontra-se pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 543.

III. Cláusula Penal não abusiva. Valor inserto nos parâmetros estabelecidos pelo STJ. Reforma da sentença para retenção de 20% (vinte por cento) para efeito de compensação pelas despesas administrativas.

IV. Manutenção do índice IGPM/FGV.

PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8006043-32.2019.8.05.0001, figurando, como apelantes, LIMOEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA. E ALPHAVILLE URBANISMO S/A e, como apelado, LEON PEIXOTO DOS SANTOS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR-LHE PROVIMENTO PROVIMENTO PARCIAL.

Sala de Sessões, de de 2023.

PRESIDENTE

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 6 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

LIMOEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA. E ALPHAVILLE URBANISMO S/A interpuseram Recurso de Apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador-Bahia, que, nos autos da Ação de Rescisão de Contrato de Promessa de Compra e Venda de imóvel c/c Devolução de Quantias Pagas e Pedido de Indenização por Danos Morais proposta por LEON PEIXOTO DOS SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (sentença de ID. 38655266):

“Isto posto, e considerando o que mais dos autos consta, julgo parcialmente procedente a pretensão inicial, declarando rescindido o contrato e condenando os réus, solidariamente, a restituírem 90% (noventa por cento) do valor pago pelo autor a título de quitação do preço, em parcela única, corrigido monetariamente desde cada desembolso. Condeno-os, também, a procederem ao ressarcimento dos valores comprovadamente pagos pelo autor, a título de taxa de condomínio, antes da tradição do imóvel, na modalidade simples, corrigidos desde o desembolso e acrescidos de juros de 1% a.m. a contar da citação. Diante da sucumbência recíproca, as custas serão rateadas entre as partes, e cada uma arcará com a verba honorária do patrono da parte contrária, esta fixada em 10% sobre o valor do proveito econômico da parte autora, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. Resta, entretanto, suspensa tal exigibilidade ao autor, em razão de sua condição como beneficiário da gratuidade de justiça. Por fim, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, com base no artigo 487, I do CPC.”

Nas razões recursais (ID. 38655319), preliminarmente, suscitaram a ilegitimidade passiva das apelantes para figurarem no polo passivo de uma demanda cujo pleito é a suspensão de cobrança, argumentando que são somente responsáveis pela consecução dos empreendimentos e suas entregas, não administrando o loteamento.

Defenderam a reforma da sentença para reconhecer a ausência de abusividade da Cláusula Quinze do Contrato de Promessa de Compra e Venda, com a consequente observância de seus termos para determinar a retenção de 20% do montante quitado pelo apelado.

Aduziram ainda, que, em caso de rescisão unilateral imotivada pelo adquirente, a restituição deve se operar na forma pactuada entre as partes.

Pontuaram que no contrato celebrado entre as partes existe previsão de que a restituição deve ser realizada de forma parcelada, após operados os abatimentos devidos.

Concluíram pugnando pela determinação da substituição do índice IGPM/FGV por outro índice adequado ao caso concreto, no intuito de buscar um equilíbrio à relação jurídica, bem como impedir o enriquecimento sem causa do apelado.

O apelado apresentou contrarrazões no ID. 38655322, pugnando pela manutenção integral da sentença, salientando que quem, de fato, detinha e detém a posse do imóvel são as apelantes, cabendo a estas o pagamento das taxas associativas.

Pleiteou a manutenção da sentença, com a ratificação da declaração da resolução do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, determinação de devolução imediata da integralidade das parcelas já pagas até a data atual, devidamente atualizadas, com base no indexador IGPM/FGV e sucessivamente, requereu a declaração de nulidade do parágrafo segundo da Cláusula Quinze, no que diz respeito ao percentual de 20%(vinte por cento) dos valores pagos, a título de retenção (cláusula penal), diante da sua abusividade, fixando-a em percentual não superior a 15% (quinze por cento) dos valores pagos.

Ademais, defendeu a ausência de cabimento para a restituição dos valores de modo parcelado, nos termos da jurisprudência do STJ.

Ao final, requereu o desprovimento do recurso, com a majoração dos honorários advocatícios.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 17 de janeiro de 2023.

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, estando o preparo devidamente comprovado no ID. 38655320.

II – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Sustentam as apelantes a ilegitimidade para figurarem no polo passivo de uma demanda cujo pleito é a suspensão de cobrança, argumentando que são somente responsáveis pela consecução dos empreendimentos e suas entregas, não administrando o loteamento, justificando que a Associação Terras Alphaville Camaçari seria o ente responsável por administrar toda a área de infraestrutura do loteamento, bem como por realizar as cobranças referentes às taxas associativas.

Nesta senda, a alegação preliminar de ilegitimidade passiva deve ser rejeitada, considerando que se trata de cobrança pelo pagamento de taxas condominiais antes da tradição do imóvel, em consonância com entendimento jurisprudencial majoritário.

III – DO MÉRITO. DIREITO DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DE DIFICULDADES ECONÔMICO FINANCEIRAS. DEVOLUÇÃO DO MONTANTE DEVIDO EM PARCELA ÚNICA. CLÁUSULA PENAL NÃO ABUSIVA. MANUTENÇÃO DO ÍNDICE INDEXADOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Da leitura dos autos, verifica-se que as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda, tendo como objeto lote habitacional do empreendimento denominado “LOTEAMENTO TERRAS ALPHAVILLE CAMAÇARI”, lote 05, Quadra Q.

No curso da execução do contrato, em decorrência de dificuldades financeiras relativa à situação de desemprego, o promitente comprador não conseguiu adimplir as mensalidades pactuadas, tendo solicitado a devolução dos valores pagos, sem êxito, postulando, dentre outras medidas, a rescisão contratual.

Ocorre que, conforme demonstrado pela juntada de e-mails entre o consumidor e os prepostos das apelantes (ID 38654937), houve resistência, por parte das construtoras, quanto à rescisão solicitada pelo promitente comprador.

Feitos tais esclarecimentos, e não havendo discussão quanto à possibilidade de rescisão unilateral do contrato, com a devolução parcial dos valores, resta esclarecer três pontos que foram objeto do recurso de apelação ora em análise: a) A forma da devolução dos valores devidos, se em parcela única ou de forma parcelada; b) Quanto à abusividade da Cláusula Quinze do Contrato de Promessa de Compra e Venda que estabelece a retenção de 20% do montante quitado; c) (i)legitimidade da utilização do indexador IGPM/FGV.

a) Da restituição dos valores devidos em parcela única. Súmula 543 do STJ.

Na espécie, o promitente comprador deu causa ao desfazimento do negócio, e, por isto, faz jus à restituição parcial das parcelas pagas à construtora/incorporadora, sendo que tal restituição deve ocorrer imediatamente, por meio de parcela única.

A matéria encontra-se pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 543 da súmula da jurisprudência do referido Tribunal. Vejamos:

Súmula 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

A pretensão de pagamento parcelado demonstra inegável obstacularização, por parte do fornecedor, do direito de proceder ao distrato solicitado pelo consumidor, com a consequente devolução dos valores devidos, o que não se amolda aos ditames da boa-fé objetiva exigida dos sujeitos da relação de consumo.

Assim, agiu com acerto o Juízo a quo ao reconhecer o direito potestativo do apelado à rescisão contratual, bem como o direito de recebimento dos valores devidos em parcela única.

b) Da não abusividade da Cláusula Quinze do Contrato de Promessa de Compra e Venda que estabeleceu a retenção de 20% do montante quitado

Extrai-se do Código Civil que, na celebração de um contrato, é lícito o estabelecimento de Cláusula Penal e que não é necessária a comprovação de ocorrência de prejuízo para sua exigência.

Nesse contexto, tem o magistrado o dever de reduzir esta penalidade equitativamente, caso a obrigação principal tenha sido cumprida em parte ou se o montante for excessivo, tendo em vista a natureza e finalidade do negócio.

Infere-se dos autos que o apelado seguiu cumprindo com suas obrigações sem intercorrências até ser acometido pelo evento desemprego, quando continuou tentando adimplir com suas obrigações, negociando suas dívidas e pagando por taxas condominiais que não eram devidas, o que se coaduna com o princípio da boa-fé objetiva, que deve orientar os negócios jurídicos em geral.

Por outro lado, nos casos de rescisão contratual causado pelo promitente-comprador, tem-se admitido a retenção de parte dos valores pagos no intervalo compreendido entre 10% e 25% das parcelas pagas, quando se trata contratos celebrados antes da vigência da Lei 13.786/2018. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ADQUIRENTE. DESISTÊNCIA. RETENÇÃO. PERCENTUAL. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. [...]

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto.

[...]

(AgInt no AREsp 1858098/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2021, DJe 14/12/2021)

O Superior Tribunal de Justiça estabelece, como um padrão-base de cláusula penal, a retenção de 25% dos valores pagos, no caso de desistência imotivada pelo comprador do imóvel, de modo a desestimular o rompimento unilateral do contrato.

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO ADQUIRENTE. RESTITUIÇÃO PARCIAL. PERCENTUAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA.

NÃO PROVIMENTO.

1. Conforme decidido pela Segunda Seção no REsp 1.723.519/SP, nos casos de rescisão de contrato de compra e venda por culpa do adquirente, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos Eag 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

2. A manutenção da decisão recorrida não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, pois tão somente pontuou o entendimento adotado nesta Corte.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1903896/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.

1. A jurisprudência do STJ orienta que as disposições da Lei 13.786/2018, sobre a devolução dos valores pagos e o percentual a ser retido pelo fornecedor em caso de rescisão contratual, não são aplicáveis aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência.

Incidência da Súmula 83 do STJ.

2. A Segunda Seção desta Corte, no julgamento do Resp nº 1.723.519/SP, em 28/08/2019, reafirmou a orientação pela adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% dos valores pagos - nos casos de desistência imotivada pelo comprador de imóvel, em que o acórdão recorrido não menciona qualquer circunstância específica que justifique a redução do parâmetro jurisprudencial.

3. O STJ possui entendimento no sentido de que "a verificação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, a fim de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, bem como a alteração da sucumbência mínima ou recíproca identificada pela instância ordinária, são inviáveis no âmbito do recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática, obstado na via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno parcialmente provido para, reconsiderando em parte a decisão monocrática anteriormente proferida, fixar o percentual de retenção em 25% dos valores pagos pela compradora. (AgInt no REsp 1920804/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)

Deste modo, assiste razão aos apelantes a justificar a reforma parcial do julgado, para declarar a não abusividade da cláusula penal, vez que o valor estabelecido se enquadra dentro dos parâmetros indicados pelo STJ, reestabelecendo o valor de 20%(vinte por cento).

c) Da legitimidade da utilização do indexador IGPM/FGV

A aplicação da correção monetária deve ocorrer com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel. Essa é a previsão expressa na nova Lei dos Distratos (Lei de nº 13.786/2018), aplicável aos contratos firmados após 28/12/2018 e, também aos que foram feitos anteriormente, visto que essa nova lei trouxe apenas a confirmação do que sempre foi previsto pela justiça.

Da análise do Contrato de Compra e Venda em questão (ID 38653013), está consignada a atualização monetária das parcelas pelo IGPM/FGV.

Na exordial, os apelantes sustentaram que o referido indexador teve um aumento inesperado e desproporcional, que gerou graves distorções na economia – com especial reflexo no mercado imobiliário, por se tratar do índice utilizado no contrato objeto do litígio.

Neste contexto, saliente-se que as apelantes não são parte hipossuficiente, nem sob o aspecto econômico, nem tampouco sob os aspectos técnico e jurídico. Significa dizer, com isto, que possuem os aparatos necessários à inteligência plena dos índices de correção com que lida nos negócios que celebra no âmbito de sua atividade empresarial. Sob esse aspecto, os contratos devem ser cumpridos pontualmente; do contrário, a intervenção do Poder Judiciário pode gerar inaceitável instabilidade no ordenamento jurídico pátrio.

Isto posto, ainda que não fosse possível prever qual seria a variação dos preços praticados na economia (com necessária menção ao cenário de desequilíbrio geral causado pela pandemia ora vivenciada), era de conhecimento, no momento da contratação, que o IGPM/FGV é um indicador que leva em conta o patamar da inflação no país. Sendo assim, os apelantes assumiram o risco de que a inflação poderia crescer ou decrescer. Desta forma, a alocação de risco é assunto pertinente exclusivamente às partes do negócio jurídico, devendo ser respeitada e observada pelos demais, inclusive pelo Judiciário.

IV – CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação, REJEITAR A PRELIMINAR e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, alterando em parte a sentença recorrida, devendo os apelantes procederem à devolução das parcelas pagas pelo apelado, com retenção de 20% (vinte por cento), para efeito de compensação pelas despesas administrativas.

Sala de Sessões, de    de       2023.

PRESIDENTE

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA