PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000538-33.2012.8.05.0264 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: RITA LUCIA DA CONCEICAO e outros |
| Advogado(s): THIAGO CARVALHO CUNHA |
| APELADO: MUNICIPIO DE UBAITABA |
| Advogado(s): JOSE SILVESTRE DOS SANTOS NETTO |
ASB00
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, ressaltando que as Apelantes/Autoras são beneficiárias da justiça gratuita (decisão de ID 81121070).
Da ilegitimidade ativa quanto ao requerimento de repasse previdenciário (INSS):
A irresignação recursal das servidoras quanto à obrigatoriedade de o Município proceder ao repasse das contribuições previdenciárias descontadas – ou pagar indenização equivalente – esbarra em vício processual insanável.
É que a relação jurídica tributária relativa às contribuições sociais estabelece-se entre o ente arrecadador (União/INSS) e o contribuinte (neste caso, o Município, na qualidade de responsável tributário). O segurado, embora sofra o decréscimo em sua remuneração, não detém a titularidade do crédito tributário, sendo o INSS o único ente dotado de legitimidade para exigir, fiscalizar e cobrar tais valores.
A ninguém é permitido pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico, o que não ocorre na hipótese de arrecadação tributária. Eventual omissão do Município quanto ao repasse das contribuições deve ser objeto de fiscalização pela Receita Federal ou de ação proposta pela própria Autarquia Previdenciária. Para o segurado, a proteção legal reside no fato de que o tempo de serviço deve ser reconhecido independentemente do repasse efetivo, desde que comprovado o labor e o desconto em folha, sendo este um ônus da fiscalização estatal e não um direito disponível do trabalhador para cobrança direta.
Nesse sentido, é o posicionamento consolidado do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO. COBRANÇA JUDICIAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO PARTICULAR. APOSENTADORIA CONCEDIDA A POSTERIORI. FATO SUPERVENIENTE INCAPAZ DE MODIFICAR A DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. A recorrente ajuizou ação contra a Representação Diplomática da Finlândia visando compeli-la a recolher contribuições previdenciárias relativas ao período trabalhado perante a Embaixada e respetivo Consulado, em face do indeferimento de aposentadoria por falta de tempo de serviço.
2. A particular não possui legitimidade para pleitear, em juízo, contribuições previdenciárias não recolhidas pela ré, providência que compete exclusivamente à União, nos termos das Leis 8.212/91 e 11. 457/2007.
3. Inaplicável à espécie a hipótese do art. 462 do CPC, porquanto, ainda que o ulterior deferimento do benefício previdenciário tivesse sido levado ao conhecimento do magistrado, não se revelaria capaz de impedir a extinção do processo, por ilegitimidade ativa. A autora deu causa a uma demanda infundada, razão pela qual deve arcar com os ônus sucumbenciais.
4. Recurso ordinário não provido.
(STJ, RO nº 137/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, Julgado em 21/02/2013, DJe de 27/02/2013)(destaquei).
Outro não é o entendimento dos tribunais pátrios:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR. LEGITIMIDADE DO INSS PARA REQUERER OS CRÉDITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.
1. É cediço que, a falta de repasse do ente público ao INSS dos valores a título de contribuição previdenciária não retira do servidor o direito ao recebimento de aposentadoria e de outros benefícios sociais mediante o órgão federal, haja vista que o Decreto nº 3.048/1999.
2. Outrossim, a Seguridade Social, composta por Previdência Social, Assistência Social e Saúde, é gerida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que é o responsável por administrar os recursos percebidos pelos repasses contributivos, dentre outras rendas.
3. O empregador têm o dever de repassar ao sistema de Seguridade Social todos os valores descontados dos proventos percebidos pelos seus empregados. Portanto, ocorrendo retenção, para si, dos descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, afigura-se ofensa à esfera jurídica da Autarquia Federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal.
4. Assim, somente o INSS pode requerer judicialmente o repasse das contribuições descontadas, não sendo a Autora parte legitima, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. Acatar tal pretensão significaria consentir que um indivíduo pleiteasse direito alheio em nome próprio, em verdadeira legitimação extraordinária.
5. Ônus da Sucumbência invertido.
6. Apelação conhecida e provida à unanimidade.
(TJPE, APC/RemNec nº 0002739-42.2011.8.17.0670, Rel. Des. Valeria Bezerra Pereira Wanderley, Segunda Turma da Câmara Regional de Caruaru, Julgado em 13/03/2024)(destaquei).
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE BUERAREMA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE PELO EMPREGADOR AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SEGURADO PARA COBRAR O REPASSE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
I. A autarquia (INSS) é a parte que possui legitimidade para cobrar e receber as contribuições previdenciárias não repassadas a tempo e modo pelo empregador, em face da construção do sistema securitário social, considerando a impossibilidade da segurada de ir a juízo, em nome próprio, para defender direito alheio.
II. Nestas circunstâncias, merece reforma a sentença para reconhecer a ilegitimidade ativa da segurada quanto ao pedido de repasse de contribuição previdenciária.
III. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJBA, APC nº 0001199-60.2011.8.05.0033, Rel. Des. Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Julgado em 17/06/2024, Publicado em 18/06/2024)
Impositivo, portanto, o reconhecimento da ilegitimidade ativa das autoras quanto ao pedido de repasse das contribuições previdenciárias descontadas, ou pagamento da indenização equivalente.
Do dano moral:
Quanto ao pleito de indenização por danos morais, tem-se que, em que pese a reprovável conduta do Ente Público, a confecção de contratos nulos não possui o condão de, por si só, gerar lesão à honra ou à imagem do servidor, devendo ser comprovados os prejuízos sofridos capazes de ensejar ofensas ao seu patrimônio imaterial.
Na hipótese, as Autoras não comprovaram a violação a direitos da personalidade, não merecendo reforma a sentença também neste capítulo.
Impõe registrar que o não pagamento das verbas salariais e rescisórias é fato que repercute, a princípio, na esfera patrimonial do servidor, não podendo concluir, de pronto, pela sua extensão à esfera moral e tampouco pela existência de dano moral in re ipsa.
Nesse sentido, é o entendimento deste Vetusto Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE ITORORÓ. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALÁRIOS DO PERÍODO TRABALHADO. PRECEDENTES DO STF. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. OBSERVÂNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que das contratações nulas, que não se amoldem às exceções constitucionais para a regra do concurso público, não advêm efeitos jurídicos válidos para os contratados, salvo o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.
[...]
4. Por outro lado, revela-se descabida a condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais, eis que as objeções da Apelada se referiram a questões de ordem meramente patrimonial, não havendo nos autos provas de eventuais violações capazes de ensejar abalo aos seus direitos de personalidade.
[...]
6. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJBA, APC nº 8000371-06.2017.8.05.0133, Rel. des. Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Julgado em 09/12/2021, Publicado em 20/08/2024)(destaquei).
RECURSOS SIMULTÂNEOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. CARGO DE TÉCNICA EM RADIOLOGIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO CONFIGURADA HIPÓTESE PARA CONTRATAÇÃO EXCEPCIONAL. TEMA 612 DO STF. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO, SE HOUVER, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO TEMA 916/STF. TEMA 551/STF AFASTADO. DISTINÇÃO ENTRE AS PARTICULARIDADES FÁTICAS DO PRESENTE JULGADO E DOS PRECEDENTES REFERIDOS. ACÚMULO DE FUNÇÕES E LABOR EXTRAORDINÁRIO NÃO DEMONSTRADOS NO CASO CONCRETO. ADICIONAL NOTURNO DEVIDO E DEVIDAMENTE PAGO PELO ENTE MUNICIPAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
VIII – A declaração de nulidade do contrato no presente caso deve ensejar o julgamento procedente em parte da ação, apenas para reconhecer o direito ao recolhimento do FGTS, referente ao período de 09/05/2013 a 03/04/2018, respeitada a prescrição quinquenal, uma vez que a prova dos autos, consistente nas fichas financeiras da Requerente, demonstra o pagamento de saldo de salários.
[...]
XI – Danos morais não configurados.
XII – Sentença parcialmente reformada. Recurso da parte Ré provido em parte. Recurso da parte Autora não provido.
(TJBA, APC nº 8003649-05.2019.8.05.0146, Rel. Des.Paulo Alberto Nunes Chenaud, Segunda Câmara Cível, Publicado em 26/08/2024)(destaquei).
Destarte, não merece reforma a sentença nesse capítulo.
Dos honorários sucumbenciais:
Sem delongas, assiste razão às Apelantes.
Em análise da sentença, verifica-se que o Magistrado de origem olvidou-se de estabelecer os honorários sucumbenciais na espécie, o que, contudo, deverá observar o disposto no art. 85, § 4º, II, do Código de Ritos e o parcial provimento da ação.
Da atualização do débito:
Outrossim, é necessário atentar, quanto à atualização do débito (matéria de ordem pública), que (i) aplicam-se os critérios fixados pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905 – correção monetária pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela, e juros de mora, a partir da citação, pelos índices de remuneração da caderneta de poupança; (ii) a partir de 1º de agosto de 2025, aplicam-se os critérios da EC 136/2025 (art. 97, §§ 16 e 16-A, do ADCT) – correção pelo IPCA acrescida de juros simples de 2% ao ano, limitados à taxa SELIC quando esta for inferior, ressalvada eventual modificação decorrente do julgamento da ADI 7873 pelo STF.
Conclusão:
Pelas razões acima expostas, dou parcial provimento ao recurso, para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados em liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Ritos, observado o parcial provimento da ação.
De ofício, reformo parcialmente a sentença, para determinar que, na atualização dos valores devidos, deverão ser observados os critérios de atualização fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 1º de agosto de 2025, a partir de quando deverão ser adotados os critérios da EC 136/2025, ressalvada eventual modificação decorrente do julgamento da ADI 7873 pelo STF.
Determino o rateio, pro rata, das despesas processuais, observada a isenção do Município (Lei Estadual n. 12.373/2011 e art. 1.007, §1º, do CPC), bem como que, tais obrigações, em relação à parte autora, ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, podendo ser executada se, nos 05 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, for demonstrado que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos moldes dos §§ 1° e 3º do art. 98 do CPC.
É o voto.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora