PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000178-98.2024.8.05.0212 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JOILSON FERREIRA GERSON |
| Advogado(s): MARCOS PAULO PRADO ALVES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pela defesa de JOILSON FERREIRA GERSON, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Riacho de Santana/BA, Dr. Paulo Rodrigo Pantusa, que, nos Autos nº 8000178-98.2024.8.05.0212 julgou procedente a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para condenar o acusado em 03 (três) anos de detenção, além de 300 dias-multa em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo e 15 (quinze) anos de reclusão e 1.800 (um mil e oitocentos) dias-multa no valor unitário mínimo vigente na época do delito pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Da prefacial, em breve resumo, extrai-se que no dia 13 de dezembro do ano de 2023, por volta das 15h00min, no(a) interior da Fazenda Brejo de São José, zona rural, município de Riacho de Santana, o denunciado, de forma livre e voluntária, tinha sob sua guarda, na própria residência, sem autorização legal, uma arma de fogo, tipo chumbeira, de fabricação caseira, melhor descrita nos autos, e três pés de substância entorpecente, com peso total em 106,80 (cento e seis gramas e oitenta centigramas), do vegetal vulgarmente conhecido como maconha, proscrita no ordenamento jurídico pátrio. 2. Restou devidamente apurado que uma guarnição das polícias civil e militar foram cumprir um mandado de busca e apreensão no endereço do denunciado, quando visualizaram, no quintal, a substância entorpecente e a referida espingarda, resultando, finalmente, na prisão em flagrante pelos agentes estatais”.
Após instrução criminal e apresentados os memoriais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignada com a condenação, a Defesa interpôs apelo, aduzindo preliminarmente a nulidade absoluta do feito pela ausência de perícia na arma de fogo, no mérito: a) absolvição quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido; b) desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/06; c) revisão da dosimetria; d) direito de recorrer em liberdade.
O Ministério Público em suas razões, requereu a manutenção da condenação, com adequação da dosimetria.
Remetidos os autos a esta Superior Instância, foi dado vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou através do parecer da lavra da Douta Procuradora de Justiça Dra. Sônia Maria da Silva Brito, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
1. PRELIMINAR – NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO
In casu, em que pese a arma de fogo não ter sido submetida ao exame pericial de efetividade, há nos autos outras provas demonstram claramente a materialidade e autoria delitiva, pois as testemunhas policiais afirmaram que apreenderam na residência do réu, durante o cumprimento doe mandado de busca e apreensão, uma arma de fogo.
Com efeito, o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de perigo abstrato, sendo prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente o simples porte do armamento.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES. PERÍCIA NAS ARMAS E AUSÊNCIA DE PERÍCIA NAS MUNIÇÕES. CRIME DE PERIGOABSTRATO. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DOPOTENCIAL LESIVO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVOREGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pretensão absolutória pelo crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 não encontra resguardo na jurisprudência desta Corte, uma vez que, além da apreensão de munições, também foramapreendidas duas armas de fogo de uso restrito, consistentes em umrevólver, calibre .38, marca Taurus, n. de série DK27256, uma espingarda, calibre .36, marca Rossi, n. de série 844280, devidamente periciadas. 2. "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição" (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022). 3. "Havendo provas nos autos relativas à materialidade do crime de posse ilegal de munição de uso restrito, eventual apreensão de munições ou armas isoladas, ou incompatíveis com projéteis, não descaracteriza o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, pois para o reconhecimento da prática desta infração penal basta a simples posse ou guarda da munição sem autorização da autoridade competente(...)" (HC n. 180.333/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/2/2011, DJe de 25/4/2011). [...] (STJ - AgRg no AREsp n. 2.274.058/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMAS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. NÃOAPREENSÃO DE ENTORPECENTES E DE ARMAS. AGRAVOREGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, "embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023). 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de perigo abstrato. É prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, pois é suficiente o simples porte do armamento, ainda que sem munições, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a caracterização do delito. 3. No caso, entretanto, a Corte de origem entendeu pela ausência de materialidade do delito de porte de armas por considerar que as provas documentais existentes não são suficientes a comprovar o delito. 4. Para rever o entendimento adotado pela instância ordinária, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório delineado no acórdão, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)
Ademais, “(…)É prescindível a apreensão e a perícia do artefato bélico empregado na ação para que se possa reconhecer a configuração da majorante do art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal, bastando que o juízo de fato firmado na origem esteja fundado em elementos de prova colhidos no curso da instrução criminal e complementados pelos elementos de informação amealhados na fase inquisitiva. De todo modo, é inviável o reexame fático-probatório na via estreita, de cognição sumária, do writ. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 795.873/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Preliminar rejeitada.
2. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Não merece acolhimento o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas através do APF nº 779819/2023, Auto de Exibição e Apreensão (fl. 18/19 – ID nº 91366490), Laudo provisório nº 202324 PC 001462-01, pelos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas IPC Amanda Santos Silva, SD/PM Jânio Souza Silva, policiais integrantes da diligência que culminou na apreensão da arma, dos entorpecentes e por conseguinte na prisão em flagrante do Apelante.
Durante seu interrogatório, o réu afirmou que as drogas encontradas eram apenas para seu uso pessoal.
Em que pese a negativa de Autoria, os elementos encartados ao caderno processual se mostram contrários à tese sustentado pela defesa.
Confira-se trechos dos depoimentos das testemunhas IPC Amanda Santos Silva e SD/PM Jânio Souza Silva:
“Que recebemos o mandado de busca e apreensão na casa do investigado e chegando lá fomos recebidos por ele; Que foi encontrada uma espingarda artesanal e algumas porções de maconha; Que ele plantava maconha; Que foi apreendida uma espingarda que funcionava.” (IPC Amanda Santos Silva)
“Que no dia dos fatos fomos prestar apoio à Polícia Civil para cumprir o mandado de busca e apreensão na casa do acusado; Que ao chegar na casa foi feita a busca conforme o mandado escrito e dentro da casa foi encontrada uma espingarda tipo artesanal; Que também foram encontrados 3 pés de maconha; Que a arma estava pronta para uso e municiada.” (SD/PM Jânio Souza Silva)
Nesse diapasão, não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem o testemunho, deixando de contraditá-los no momento propício, precluindo, inclusive tal argumentação.
Importante consignar, que não há como desconstituir testemunho do policial sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, devendo dar respaldo ao édito condenatório, mormente quando coerentes e hormônicos entre si e calcados pelas demais provas existentes nos autos, e, ainda, quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Cumpre destacar, por oportuno, que os policiais militares foram extremamente coerentes e coesos em seus depoimentos, não havendo nos autos quaisquer indícios no sentido de que estes tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinha algum interesse em incriminar falsamente o apelante.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. DIVISÃO DE TAREFAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTADA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. MONITORAMENTO POLICIAL. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a prática delitiva por meio de concurso de agentes, especialmente, quando há divisão de tarefas, como no caso, pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base. A propósito: HC n. 124.610/PR, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2011; e HC n. 217.962/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/02/2017; HC n. 199.515/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/09/2011; HC n. 149.456/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/05/2011; AgRg no AREsp n. 784.321/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/02/2016; e AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/02/2020. III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 2kgs de maconha e 20g de cocaína. IV - De mais a mais, não é possível acolher a pretensão defensiva de que inquinar a credibilidade dos depoimentos policiais, os quais afirmaram que a traficância dos réus vinha sendo monitorada: "o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes". Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. V - Portanto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 606384 SC 2020/0207747-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020) g.n.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III - Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 684145 SP 2021/0244186-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500123-64.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Iago Matheus Perri Santana Advogado (s): UBIRAMAR CAPINA BARBOSA APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado (s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500123-64.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante IAGO MATHEUS PERRI SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à maioria de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
Sobre a temática, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “os depoimentos dos policiais prestados em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
O doutrinador Noberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 9ª edição, 2017, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
Como descreve ISAAC SABBÁ GUIMARÃES:
"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes."
De mais a mais, ainda que considerássemos a alegação de que se trata de mero usuário, tal circunstância não afasta a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam até mesmo como forma de sustentar o vício, frisando que, como dito alhures, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, bastando a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Dessarte, revela-se completamente descabida a alegação de insuficiência de provas ensejadoras da responsabilidade penal do Apelante, não havendo porque cogitar-se em absolvição tomando-se por base falso flagrante ou mesmo o princípio do in dubio pro reo.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). (Grifos nossos)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5º, XI, CF). PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC 345.424/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. 18/8/2016, DJe 16/9/2016). 3. Inviável a reversão do julgado quanto à condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento das provas dos autos, providência não admitida na via estreita do mandamus. 4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas Corpus não conhecido.” (STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
Melhor sorte não assiste, também, ao Apelante quanto ao pleito de absolvição pelo delito de posse ilegal de arma de fogo por ausência de perícia, pois também comprovadas a materialidade e a autoria, consoante sobejamente demonstrado alhures.
De acordo com as declarações prestadas pelos policiais militares, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, durante a execução do mandado de busca e apreensão, foi encontrada uma espingarda tipo artesanal pronta para uso e municiada.
No que diz respeito ao crime de posse de arma de fogo, depreende-se é de perigo abstrato, bastando a realização dos verbos do tipo para as suas consumações, independentemente da prova de eventual resultado naturalístico.
Noutro dizer significa que a lei visa proteger a incolumidade pública, portanto, o porte ilegal de arma, de per si, já caracteriza o crime, sendo despicienda a comprovação de efetivo prejuízo ao meio social ou eventual vítima.
Acerca do tema, assevera Fernando Capez:
“Para a caracterização do crime de roubo simples basta tão somente o relato da vítima ou a prova testemunhal no sentido de que o agente portava arma de fogo, pouco importando a sua eficácia, pois exige-se apenas a prova da grave ameaça. Dúvidas surgem quanto à caracterização da agravante do emprego de arma. Para aqueles que entendem que o roubo será agravado, ainda que a arma não tenha potencialidade lesiva (arma de brinquedo, defeituosa ou desmuniciada), prescinde-se da apreensão da arma de fogo e posterior confecção de laudo pericial para constatação da eficácia do meio empregado, pois não importa para a incidência da causa de aumento de pena se o meio empregado tem ou não poder vulnerante. Desta feita, basta o relato da vítima ou a prova testemunhal para que a majorante incida...” (Curso de Direito Penal. Vol. 2. Parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212), 20ª ed., ed. Saraiva, 2020.) g.n.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO IMPOSTA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias deixaram assente que é incontestável a autoria e materialidade delitiva acerca do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, assinalando, em suma, que o Agravante confessou em suas oitivas (no inquérito policial e em juízo) a posse da arma de fogo - o que foi corroborado, inclusive, com publicação de fotografia pelo próprio Condenado. Além disso, o Agravante também confessou que "se livrou da arma com a chegada dos agentes estatais". Nesse contexto, o acolhimento do pleito de absolvição demandaria aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, providência descabida na via do habeas corpus. 2. Não prospera a alegação de que a realização de perícia seria imprescindível à constituição da materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 683710 SC 2021/0241192-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 27/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. Consoante a jurisprudência da Terceira Seção, consolidada no julgamento do EResp n. 1.005.300/RS, tratando-se de crime de perigo abstrato, é prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime de porte ilegal de arma de fogo (EREsp 1005300/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/08/2013, DJe 19/12/2013). 2. Perquirir-se sobre a inexistência de provas, como quer o recorrente, para a comprovação da materialidade delitiva (ainda que não se negue a apreensão da arma), demandaria revolvimento fático-probatório, obstaculizado pela Súmula 7/STJ. Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 1856956 AL 2021/0082720-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)
Em caso semelhante esta Corte de Justiça decidiu que:
APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO "A QUO" PELO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI Nº 10.826/2003 (DESARMAMENTO). SANÇÃO: 04 (QUATRO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 25 (VINTE E CINCO) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO E 35 (TRINTA E CINCO) DIAS -MULTA, CADA QUAL CORRESPONDENTE A 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DO FATO (Sentença de folhas 252/262, Bel. Eros Cavalcanti, 04.02.2020). RECURSO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO (PROBATÓRIO CALCADO EM TESTEMUNHOS MILICIANOS); DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 12 (POSSE ARMA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO SUPLICANTE) E/OU PARA O TIPO 14 (ERRO DO TIPO, DESCONHECIMENTO DA SUPRESSÃO IDENTIFICADORA DA ARMA); RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ARTIGO 65, III, D, DO CP). AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAS. PRESTABILIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL EXECUTOR DO FLAGRANTE. PRECEDENTES: "Os depoimentos de policiais como testemunhas gozam de presunção iuris tantum de veracidade, portanto, prevalecem até prova em contrário" (TJMG Apelação Criminal 1.0301.19.002288-1/001, Rel. Des. Eduardo Machado, 5ª Câmara Criminal, Julg. Em 14.07.2020, p. da Súmula em 22.07.2020, juris trazida pelo Parquet, à folha 12). TESTEMUNHOS HARMÔNICOS EM AFIRMAR QUE O RECORRENTE PORTAVA ARMA DE FOGO EM PLENA VIA PÚBLICA E QUE TENTOU FUGIR PARA SUA RESIDÊNCIA QUANDO VIU OS AGENTES ESTATAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 12 INVIÁVEL. OBJETIVO JURÍDICO QUE NÃO COMPORTA A ALEGADA EXCLUDENTE. INEXISTÊNCIA DE PERIGO ATUAL E IMINENTE. PRECEDENTE: "O porte ilegal da arma de fogo é delito de mera conduta, sendo, portanto, totalmente dispensável a efetiva intenção do acusado em causar lesão ao bem jurídico, de modo que o simples fato de possuir ilegalmente arma de fogo, munição ou assessório, seja qual for o objetivo, justificativa ou interesse do agente, constitui ilícito penal. É inaceitável, diante disso, que o acusado, para sua defesa pessoal, pratique conduta que sabe ser ilegal, atentando contra a lei. (...)." (TJRS: Apelação Crime nº 70046449088, 2ª Câmara Criminal, Rel. Sandro Luz Portal, j. 15/12/2015, juris trazida na Sentença). ARMA PERICIADA, SUPRESSÃO DE IDENTIFICAÇÃO. CRIME DE MERA CONDUTA. INCABÍVEL ALEGAÇÃO DO DESCONHECIMENTO, PRINCIPALMENTE TENDO EM CONTA SUPLICANTE COM AMBIÊNCIA CRIMINOSA "Incorre em Erro de Tipo o Agente que tem a falsa percepção da realidade sobre uma das circunstâncias elementares do tipo penal, de modo a impedir a compreensão do caráter criminoso da conduta. O simples porte de arma com numeração de seria raspada, suprimida ou adulterada é suficiente para a configuração do crime do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03, não se exigindo a comprovação de que o Agente sido o autor da adulteração/supressão, tampouco que tivesse a ciência deste fato" (TJMG: Apelação Criminal 1.0216.11.000213-8/001, Relator (a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/01/2020, publicação da sumula em 31/01/2020, juris trazida na Sentença). ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO. NEGATIVA AUTORAL DE QUE FORA VISTO PORTANDO ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO PRECEDENTE ADEQUADA ("Confissão. Afastamento. Atribui-se ao réu o crime de porte de arma de fogo, afirmando-se que ele se encontrava a portar a arma em via pública. Ele alegou que possuía a arma, mantendo ela em sua residência. Com efeito, o acionado negou integralmente o fato lhe imputado. Não há, sequer, confissão parcial. A incidência da atenuante do art. 65, III, 'd', do CP há de ser afastada" - folhas 258/259). SANÇÃO PRÓXIMA DA MÍNIMA APLICADA NO JUÍZO A QUO. RECORRENTE REINCIDENTE. ISENÇÃO DE CUSTAS. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFEITA AO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. REGIME INICIAL ADEQUADO (artigo 33, do CP). MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO (Parecer - folhas 09/15 Bela. Cleusa Boyda de Andrade em 30.10.2020). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05009494020198050113, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 03/12/2020) grifos acrescidos
Diante do quanto exposto, tem-se que, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, não havendo, portanto, que se falar em absolvição, eis que suficientemente demonstradas a sua materialidade e autoria.
3. DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença não merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie.
Após analisar as circunstâncias do art. 59 do CP, o MM Juiz fixou a pena basilar, no máximo legal, ou seja, 15 (quinze) anos de reclusão e 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa em relação ao delito de tráfico de entorpecentes e 03 (três) anos de detenção em relação do delito de posse ilegal de arma de fogo, por entender que nem todas as vetoriais seriam favoráveis ao Apelante, tendo o magistrado sentenciante valorado as circunstâncias do delito em virtude da quantidade de entorpecentes encontradas.
Tendo em vista a quantidade de entorpecentes encontrada verifico que é inidônea a valoração, devendo a mesma ser afastada, pelo que fixo a pena base em seu mínimo legal, qual se, 05 anos de reclusão e 500 dias multa,.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes. Não reconheço a atenuante da confissão espontânea, vez que o acusado assumiu a propriedade da droga, mas disse ser para consumo próprio. Sobre o tema vale citar a Súmula nº 630, do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”
Na terceira etapa, ausentes causas de aumento e diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11343/2006.
Postula a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Sem razão.
Isso porque, para que o acusado faça jus à aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não integração em associações criminosas e não dedicação a atividades criminosas.
Na presente hipótese, não aplico a aludida causa de diminuição, uma vez que além da maconha, foi apreendida arma de fogo municiada indicativos de que não se trata de traficante eventual.
Nesse contexto, o réu não preenche o requisito disposto na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas", sendo incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado no presente caso.
Com efeito, a jurisprudência do STJ já vem há tempos reconhecendo que a presença de elementos firmes que apontem a prática de outros ilícitos pelo acusado já é elemento idôneo para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, e é precisamente isso que se perfaz no caso concreto.
Nesse sentido vale citar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE ARMAS, MUNIÇÕES E BALANÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não se trata de traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 2. No caso dos autos, além da condenação pelo crime de tráfico de drogas, o acusado foi condenado pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devido à apreensão de arma de fogo e munições de uso permitido. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ; AgRg no REsp n. 2.058.109/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023 – g.n.)
No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão não apenas da apreensão de 1,9 kg de maconha, mas da apreensão de uma balança de precisão, além de 16 (dezesseis) munições intactas e dois revólveres de calibre .38, tendo sido os agravantes condenados, concomitantemente, pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado. (AgRg no HC n. 902.828/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)
A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes. (AgRg no HC n. 848.766/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)
Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes. In casu, o paciente foi condenado nesses autos pela prática do delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, haja vista a posse irregular de 07 (sete) munições calibre 380 intactas e 06 (seis) munições calibre 38 intactas. (AgRg no HC n. 892.407/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)
Dessa forma, ante a impossibilidade de reconhecimento de causas de diminuição de pena na espécie, fixo a pena do delito de tráfico de drogas definitiva em 05 (cinco) anos e de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Com efeito, o fato da arma de fogo estar municiada insere-se no tipo penal de posse ou porte ilegal, não ensejando a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria da pena como circunstância judicial negativa.
Nesse toar, resta fixada a pena em seu mínimo legal, qual seja, 01 ano de detenção e 10 dias multa.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Na terceira etapa, ausentes causas de aumento e diminuição, pelo que resta fixada como definitiva a pena de 01 ano de detenção e 10 dias multa.
Aplicando o cúmulo material entre as penas, na forma do art. 69 do Código Penal, mantém-se a pena total de 5 (cinco) anos de reclusão e 01 ano de detenção, e pagamento de 510 (quinhentos e dez ) dias-multa.
Registre-se que pena de reclusão será cumprida e primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
Fixo o regime semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2º, b, do CPB.
Em relação ao direito de recorrer em liberdade, tenho que novamente não assiste razão à defesa.
Na presente foi expedido o mandado de busca e apreensão decorreu de representação da autoridade policial, diante das informações de populares do Povoado Brejo São Jose, de que o Apelante JOILSON FERREIRA GERSON possui uma arma de fogo, tipo espingarda de fabricação artesanal, feita do cano de amortecedor de motocicleta, e além de ameaçar pessoas, em altas madrugadas efetua disparos com a referida arma em frente a sua residência, causando temor aqueles que ali habitam.
Foi noticiado, ainda, no referido Relatório de investigação Criminal a existência de abaixo assinado de uma Associação Rural, localizada no Assentamento Rural do Povoado Brejo de São José, neste Município, com aproximadamente 105 assinaturas, no qual é afirmado que o investigado vinha causando transtorno, com difamações públicas, palavras imorais, na presença de mães de família e de criança, mostrando valentia, praticando perturbação e agindo quase sempre sob o efeito de álcool ou droga, conforme pesquisa eletrônica realizada neste ato, devendo receber repressão adequada e a altura da conduta, impondo a continuidade do encarceramento.
Nesse sentido, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacífico de que se o réu permaneceu preso durante a instrução criminal, é suficiente que o magistrado, quando da prolação da sentença, decline que ainda se encontram presentes os requisitos para a manutenção da custódia cautelar, prescindindo de fundamentação exaustiva, ainda que diante de condições pessoais favoráveis.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. GRAVIDADE CONCRETA. ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS . IRRELEVÂNCIA, IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO . 1.Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do CPP .O Juízo sentenciante deve observar o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, com a indicação dos fundamentos concretos para a manutenção da prisão cautelar anteriormente imposta ao agente. 2. No caso, a prisão foi mantida em razão da vultosa quantidade e grande variedade de drogas apreendidas - a saber, 8,850kg (oito quilos e oitocentos e cinquenta gramas) de skunk; 1,950kg (um quilo e novecentos e cinquenta gramas) de crack; 59,250kg (cinquenta e nove quilos e duzentos e cinquenta gramas) de maconha; e 71,820kg (setenta e um quilos e oitocentos e vinte gramas) de cocaína (e-STJ fl . 27) -, o que esta Corte Superior tem admitido como fundamentação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva, bem como da negativa do direito de o acusado recorrer em liberdade, dada a gravidade concreta da conduta.Outrossim, "esta Corte Superior de Justiça tem entendimento no sentido de que a manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que subsistem os motivos que ensejaram a manutenção da prisão cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie. A 'orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC n. 123 .351/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020). 3. As condições subjetivas favoráveis da agravante, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. 4 . As circunstâncias do fato criminoso demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do CPP não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido .(STJ - AgRg no HC: 959941 SP 2024/0427874-7, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 12/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 17/02/2025)
Ressalto que, em que pese, a Suprema Corte tenha firmado entendimento em sentido de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" ( AgRg no HC n. 197797, Relator Ministro Roberto Barroso , Relator p/ acórdão Ministro Marco Aurélio , Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes" ( AgRg no HC n. 221936 , Relator Ministro Nunes Marques , Relator p/ Acórdão Ministro André Mendonça , Segunda Turma, DJe 20/4/2023), não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes" (AgRg no HC n. 223529 , Relator Ministro Edson Fachin , Segunda Turma, DJE 19/4/2023).
Quanto à possibilidade de detração, prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 12.736/2012, acrescento que deve ser esta realizada pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que este detém maiores informações que asseguram a exatidão dos dados referentes à segregação a que se submeteu o apelante, motivo pelo qual deixo de proceder a sua aplicação.
Destaque-se, por fim, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, bem como a suspensão condicional da pena.
4. CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e no mérito, conheço e dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas bases dos delitos sub examine ao mínimo legal, com a consequente revisão da pena total, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 01 ano de detenção, e pagamento de 510 (quinhentos e dez ) dias-multa. mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento.
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04