PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
Impõe-se, de início, salientar que segundo a doutrina e jurisprudência pátrias, os órgãos da administração direta, como as Secretarias de Estado, não possuem personalidade jurídica própria para figurar no polo passivo de demandas judiciais.
Tratam-se de repartições internas do Ente Federativo, destinadas à organização do serviço, portanto, a legitimação passiva para responder por atos praticados por intermédio da SDR recai sobre o Estado da Bahia.
Acolho, pois, a preliminar para excluir a SDR da lide.
No que tange a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Estado da Bahia, argumentando que a CAR possui personalidade jurídica própria, tal tese não resiste a uma análise sistemática.
Embora a CAR possua personalidade jurídica de direito privado, ela é uma empresa pública vinculada à SDR e atua como instrumento de execução de políticas públicas estaduais.
No caso vertente, os recursos financeiros que alimentam o Convênio nº 453/2022 originam-se do Tesouro do Estado da Bahia, conforme demonstrativos orçamentários.
O Estado é o ente político titular da competência para realizar transferências voluntárias aos municípios e detém interesse jurídico direto na legalidade dessas operações financeiras, de forma que seu interesse na causa é manifesto, justificando sua manutenção no feito.
Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
A alegação do autor de que o cumprimento da liminar esgotou a ação não prospera, uma vez que a tutela antecipada visa apenas resguardar o direito até a decisão definitiva.
A extinção do processo sem resolução de mérito nesta fase geraria uma lacuna jurídica, impedindo que a decisão se tornasse coisa julgada e deixando as partes em um estado de incerteza quanto aos repasses já efetuados por força da ordem judicial.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO . DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ALEGAÇÃO DE PERDA DO INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE . AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 14/02/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II . Na origem, trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por Nir Rodrigues de Azevedo Lima em face do Município de Juiz de Fora, postulando sua transferência para hospital especializado no tratamento da doença que a acomete, em caráter de urgência, sob pena de ter seu estado de saúde agravado. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido, mantendo o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. III. Com efeito, "o entendimento do Superior Tribunal de Justiça está firmado no sentido de que, o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela, não implica a perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa, para definir se a parte beneficiada, de fato, fazia jus a tal pretensão" (STJ, REsp 1 .645.812/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/04/2017). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1 .353.998/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; AgRg no RMS 28.333/PA, Rel . Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 03/12/2014. IV. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença de procedência, concluindo pela "manutenção do interesse de agir para o prosseguimento da presente contenda, haja vista a resistência somente transposta a partir da ordem judicial ainda provisória, bem como a necessidade de acertamento da responsabilidade da Administração ré frente os custos decorrentes da internação realizada". Portanto, deve ser mantido o aresto impugnado, proferido em consonância com o entendimento desta Corte . V. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1041015 MG 2017/0005135-7, Relator.: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 03/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2017). Grifamos.
Mo mérito, a regra geral insculpida no art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a", da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), estabelece que a realização de transferência voluntária pressupõe a prova de regularidade no pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente recebidos.
Essa exigência harmoniza-se com o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que veda o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais e creditícios por pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social.
O objetivo do legislador foi criar um mecanismo coercitivo de fiscalização mútua entre os entes da federação, forçando os municípios a manterem a higidez contábil e tributária como condição para o recebimento de auxílio financeiro extra.
Contudo, a própria LRF, ciente da essencialidade de determinados serviços públicos, previu no § 3º do mesmo art. 25 que as sanções de suspensão de transferências voluntárias não se aplicam às ações relativas a educação, saúde e assistência social.
A controvérsia destes autos reside, precisamente, em definir se a construção e reforma do Mercado Municipal de Itarantim pode ser juridicamente enquadrada na categoria de "assistência social" ou se constitui mera "ação social" genérica, como sustenta a defesa estadual.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, consolidou o entendimento de que a exceção do § 3º do art. 25 da LRF deve ser interpretada de forma restritiva. O Tribunal da Cidadania tem reiterado que não se pode confundir "ação social" (gênero que abarca quase toda atividade estatal) com "assistência social" (espécie voltada ao atendimento de vulnerabilidades extremas).
Nesse sentido, o STJ já decidiu que obras de pavimentação, drenagem, construção de ginásios de esportes ou reformas de prédios administrativos não atraem a exceção legal, pois não se destinam ao suprimento de necessidades básicas imediatas e universais da população carente.
Este Órgão Especial, acompanhando tal diretriz, pronunciou-se recentemente pela improcedência de pedidos semelhantes, entendendo que tais obras ostentam natureza de infraestrutura urbana e não de assistência social típica.
Todavia, a técnica jurídica exige que o magistrado avalie se as premissas fáticas que sustentam o precedente se repetem no caso sob julgamento.
No caso de Itarantim, as provas colacionadas e a realidade demográfica e econômica do município revelam uma situação singular que justifica o afastamento da interpretação meramente literal para adotar uma interpretação teleológica e sistêmica da norma.
Itarantim é um município de pequeno porte, situado no sudoeste baiano, com uma população de apenas 17.052 habitantes, registrando um decréscimo populacional acentuado de 7,39% entre 2010 e 2022. O Índice de Desenvolvimento Humano Municipal (IDH-M) é de 0,610, considerado médio, mas com componentes de renda muito frágeis.
A base econômica da cidade é quase exclusivamente voltada para a agropecuária e, fundamentalmente, para a agricultura familiar de subsistência. Em relatórios regionais, a economia de Itarantim é classificada como "estagnada", o que amplia a dependência da população em relação aos equipamentos públicos fornecidos pelo Estado.
Nesse cenário, o Mercado Municipal não é apenas um prédio público ou um local de conveniência comercial, revelando-se, materialmente, como o único elo entre o produtor rural vulnerável e o mercado de consumo.
Analisando o Plano de Trabalho e o objeto do Convênio nº 453/2022, verifica-se que o projeto foi capitaneado pela CAR com foco específico na "Coordenação de Projetos Especiais/Infraestrutura Pública e Social".
Diferente de grandes centros urbanos onde o mercado é uma alternativa estética ou turística, em Itarantim o fechamento ou a não conclusão do mercado implica a perda total da capacidade de comercialização do pequeno produtor, empurrando-o diretamente para a rede de dependência de auxílios governamentais diretos. Portanto, o mercado funciona como um braço operacional da Assistência Social Preventiva.
Conforme atestam os relatórios fotográficos de engenharia e os despachos da própria CAR (ID 94095435), o mercado já atingiu 80% de execução física.
O Município apresentou prestações de contas parciais da primeira, segunda e terceira parcelas, as quais foram analisadas e aprovadas pela unidade técnica da CAR, confirmando a correta aplicação dos recursos e a inexistência de dano ao erário ou má-fé do administrador.
A paralisação do fluxo financeiro de um investimento superior a R$ 2.600.000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais), quando restam menos de 15% para a conclusão da obra, configura afronta ao Princípio da Eficiência Administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal), pois acarretaria a degradação estrutural do empreendimento, uma vez que obras inacabadas expostas às intempéries sofrem oxidação e desgaste precoce, exigindo maiores dispêndios para sua futura retomada.
Além disso, tal situação geraria inutilidade social do equipamento público, tornando inócuo o investimento já realizado de aproximadamente R$ 1.400.000,00 (hum milhão e quatrocentos mil reais), sem qualquer benefício imediato aos produtores locais e ainda poderia ensejar a rescisão contratual e a imposição de multas, tendo em vista que a empresa contratada, JM Engenharia e Serviços Ltda., poderia suspender os trabalhos e pleitear indenizações, ocasionando novo prejuízo ao erário municipal.
Nesse contexto, o "perigo reverso" invocado pelo Estado da Bahia é, em verdade, o contrário do alegado. O risco de dano é maior se a verba não for liberada, pois o Estado estaria desperdiçando o dinheiro público já investido em uma obra que não será entregue à população por uma questão meramente formal.
A aplicação das sanções da LRF não pode ser absoluta quando atinge o núcleo essencial de direitos fundamentais. A doutrina da "proibição do retrocesso social" e o postulado da proporcionalidade exigem que se pondere a gravidade da falta fiscal do Município com a gravidade da consequência para a população.
A inadimplência do Município de Itarantim, conforme relatado, decorre de entraves burocráticos de atualização cadastral, e não de um histórico de corrupção ou malversação de recursos deste convênio específico. O autor comprovou ter adotado providências para regularizar sua situação, o que inclusive atrai a aplicação analógica da Súmula nº 615 do STJ, que visa preservar o Município de sanções por atos de gestão quando há esforços de regularização.
Ademais, este Tribunal não está isentando o Município de suas obrigações fiscais. A regularidade fiscal plena poderá e deverá ser exigida no momento da prestação de contas final do convênio, momento em que a obra já estará concluída e o interesse público satisfeito. O que se impede aqui é a utilização da retenção de verbas de assistência social e segurança alimentar como "instrumento de tortura administrativa" contra um município de parcos recursos.
Para afastar qualquer alegação de violação à segurança jurídica, impõe-se explicitar as razões pelas quais este Órgão Especial, embora em situações anteriores tenha decidido pela improcedência de pretensões semelhantes, adota solução diversa no presente caso porque a situação de Itarantim apresenta peculiaridades fáticas relevantes que justificam a distinção.
Em primeiro lugar, verifica-se contexto de acentuada vulnerabilidade social, pois a inexistência do mercado municipal compromete diretamente a subsistência de centenas de agricultores familiares, que dependem do espaço para comercialização regular de sua produção, circunstância não evidenciada com igual intensidade nos casos precedentes.
Ademais, diferentemente de convênios recém-celebrados, o empreendimento encontra-se em avançado estágio de execução, com aproximadamente 80% da obra já concluída, de modo que sua interrupção neste momento revelaria solução antieconômica e contrária ao interesse público.
Soma-se a isso o fato de que as prestações de contas relativas às parcelas já liberadas foram previamente aprovadas pela CAR, circunstância que gerou legítima confiança no ente municipal de que os recursos seriam integralmente repassados à medida que a execução da obra progredisse.
Por fim, deve-se considerar o porte populacional do Município de Itarantim, inferior a 50.000 (cinquenta mil) habitantes, situação que a própria legislação orçamentária e manifestações institucionais já reconhecem como critério relevante para flexibilização de determinadas exigências fiscais, justamente com o objetivo de assegurar a continuidade de políticas públicas essenciais em municípios de menor capacidade administrativa e financeira.
Por tais fundamentos, a pretensão autoral encontra abrigo no Direito, na Moralidade Administrativa e na Justiça Social.
O Estado da Bahia interpôs Agravo Interno (ID 94866795) alegando que a liminar teria caráter satisfativo e irreversível. Contudo, a tese de irreversibilidade é mitigada pelo fato de que o Município é ente público e possui patrimônio e receitas futuras que podem ser objeto de compensação ou ressarcimento caso se prove futuramente qualquer irregularidade.
Com o julgamento do mérito da ação principal nesta assentada, operando-se a confirmação definitiva da obrigação de fazer, o Agravo Interno perde seu objeto, restando prejudicada sua análise, conforme inteligência do art. 932, III, do CPC.
Ante o exposto, em consonância parcial com o relatório e em divergência com o parecer ministerial quanto ao mérito, voto no sentido de:
ACOLHER a preliminar de ilegitimidade passiva da Secretaria de Desenvolvimento Rural (SDR), extinguindo o processo em relação a ela, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.
REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado da Bahia, mantendo-o no polo passivo juntamente com a Companhia de Desenvolvimento e Ação Regional (CAR).
No mérito, julgar PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Estado da Bahia e a CAR na obrigação de fazer consistente em realizar o repasse integral das parcelas remanescentes do Convênio nº 453/2022, independentemente da apresentação de certidões de regularidade fiscal, confirmando em todos os seus termos a tutela de urgência antecipada deferida no ID 94267079.
Ressalvar que o Município de Itarantim deverá apresentar a documentação de regularidade fiscal no momento da prestação de contas final do ajuste, ficando o Estado autorizado a adotar as medidas administrativas cabíveis em caso de descumprimento injustificado desta obrigação após a conclusão da obra.
Declarar PREJUDICADO o Agravo Interno interposto pelo Estado da Bahia (ID 94866795).
Condenar os réus ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observando-se a isenção legal de custas do Estado.
Des. Mario Alberto Hirs Órgão Especial
Relator