PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8080524-92.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO |
| Advogado(s): |
| APELADO: ALEX SANDRA RIBEIRO BORBA |
| Advogado(s): FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH, BRUNO OLIVEIRA DOS REIS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso e passo a decidir.
A apelação do Estado da Bahia tem como objeto o inconformismo com a decisão do juízo a quo que julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, determinando a nomeação e posse da parte autora no cargo de Técnico Judiciário – Área Jurídica, tendo em vista a aprovação desta no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2014.
Pois bem.
Pelo que se relatou, a controvérsia instaurada gravita em torno do direito da parte autora, ora apelada, à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário - Área Jurídica em razão da aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2014, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Como cediço, as regras estipuladas em Edital devem vigorar como lei para candidatos, bancas examinadoras, comissões, órgãos administrativos e judiciais, em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, além dos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia, publicidade, eficiência e acessibilidade aos cargos públicos, conforme dispõe o art. 37, caput, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].
É cediço que os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação, enquanto que aqueles aprovados no cadastro de reserva possuem, a priori, mera expectativa de direito, que pode convolar-se em direito subjetivo caso fique demonstrada a existência de preterição arbitrária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 837311/PI:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...). 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.(...) (RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Na ocasião, explicou o Ministro Relator Luiz Fux o seguinte:
[…] o que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso [...]”.
Corroborando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça assim tem decidido:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.
2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.
4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes.
5. Ordem denegada.
(MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL DE CHANCELARIA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. CANDIDATOS APROVADOS PARA CADASTRO DE RESERVA.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESSALVADAS AS VIAS ORDINÁRIAS.
1. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Contudo, em relação aos candidatos classificados nas vagas remanescentes, o Poder Público pode se utilizar do juízo de conveniência e oportunidade.
2. In casu, para reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, que: o(s) candidato(s) melhores classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; ou (b) preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados, através da contratação de outra(s) pessoa(s), também precariamente, para esta(s) vaga(s), ainda na vigência do concurso público; ou (c) a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do feito, o que, contudo, não é o caso dos autos. Ocorre que os documentos carreados aos autos não são capazes de comprovar quaisquer destas hipóteses.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.
4. Ordem denegada.
(MS 20.351/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 18/10/2017)
O candidato, portanto, aprovado em concurso público fora do número de vagas possui, em regra, mera expectativa, mas não direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam no período de validade do concurso, sejam elas decorrentes de criação em lei, sejam por força de vacância, estando a sua convocação a cargo do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Contudo, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo à nomeação se durante o prazo de validade do certame houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, com o surgimento de novas vagas, ou com a abertura de novo concurso público, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
É evidente, portanto, que o simples fato de o candidato ter sido aprovado fora das vagas inicialmente previstas não caracteriza impedimento definitivo à existência de direito líquido e certo e consequentemente não obsta a perseguição do reconhecimento desse direito pela via judicial.
Consoante consignou o magistrado de origem, há precedente do Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça formado no julgamento do Mandado de Segurança n. 8019063-93.2019.8.05.0000, de Relatoria do Desembargador Maurício Kertzman Szporer, em 30 de junho de 2021, no âmbito do qual se concedeu a segurança, e por maioria, fixou-se a tese que “têm direito a nomeação e posse os candidatos que ficaram classificados até a posição 1.416”, sendo afastado, apenas, o direito à indenização.
Com efeito, tal precedente consiste em apenas um dos vários formados pelo plenário desta Egrégia Corte Estadual de Justiça, inclusive de minha autoria, dentre os quais destaco aquele tombado sob o número 8013954-98.2019.8.05.0000, no qual proferi voto reconhecendo, com base em documentos públicos e de conhecimento de todos os julgadores deste Tribunal de Justiça, que “POSSUEM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS NO CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE”, sendo que, na hipótese em análise, a autora fora aprovada na colocação 1346.
Destaque-se que na dicção da Súmula Vinculante 43 do STF “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.
Os fatos demonstrados naquele precedente revelam que o Tribunal de Justiça da Bahia encontra-se em grave escassez de servidores públicos, sendo imperiosa a nomeação dos aprovados no mais recente concurso, de modo a garantir a qualidade mínima da prestação jurisdicional, especialmente na primeira instância.
Diante desse cenário, conjugada a preterição do cadastro de reserva, bem como a existência de cargos vagos, está caracterizada a ilegalidade e abusividade da omissão da autoridade coatora.
Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a necessidade de reposição das vacâncias decorrentes de aposentadorias, exonerações, etc., vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CARGOS VAGOS. INEXISTÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. DENEGAR A ORDEM.
1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Aloisia Joseph da Silva com o objetivo de assegurar direito à nomeação para o cargo de Técnico em laboratório do Estado do Espírito Santo, no qual foi aprovado na 5ª posição, isto é, fora do número das vagas inicialmente previstas (quatro vagas).
2. A Recorrente sustenta que o primeiro colocado no concurso não teria sido aprovado no estágio probatório e que a segunda colocada teria sido transferida para localidade diversa. O afastamento do primeiro colocado para tratamento de saúde não importa em vacância.
Do mesmo modo, a remoção da segunda colocada para unidade diversa, em Linhares - ES (e-STJ 58), também não gera vacância do cargo no município de São Mateus - ES, inexistindo direito líquido e certo da recorrente à nomeação para o cargo pretendido.
3. A jurisprudência do STJ firmou que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. Durante o período de validade do certame, compete à Administração, atuando com discricionariedade, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade.
4. Esse entendimento (poder discricionário da Administração para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade) é limitado na hipótese de haver contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos e ainda existirem candidatos aprovados no concurso. Nessas situações, a expectativa de direito destes seria convolada, de imediato, em direito subjetivo à nomeação.
5. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.
6. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público a simples remoção de servidor para outra comarca.
7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário.
8. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.
(RMS 51.321/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 10/10/2016)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Enfermagem, em Araguaçu/TO, para cuja localidade o Edital oferecera 11 vagas e para a qual fora a agravante aprovada na 45ª posição, figurando no cadastro reserva.
II. Consoante a mais recente jurisprudência do STJ, "seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública" (STJ, MS 19.369/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/09/2015).
III. Do mesmo modo, a situação dos candidatos aprovados em cadastro reserva convola-se em direito líquido e certo à nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo. Nesse sentido: STJ, AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2015.
IV. No caso, a candidata obteve a 45ª colocação para o Município de Araguaçu/TO, para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 11 vagas, para o aludido Município, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, para a localidade para a qual aprovada a impetrante, alcançando a sua classificação no certame, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada.
V. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 40.707/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 30/06/2016)
Assim, observa-se que as vagas decorrentes de exonerações e aposentadorias demonstram a necessidade de reposição pelos candidatos aprovados em concurso público.
Eventuais reclamações ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal, que possuem eficácia apenas entre as partes, não prejudicam o entendimento deste voto, pois respaldado em precedentes do tribunal pleno e/ou do órgão especial deste Egrégio Tribunal de Justiça confirmados em Recursos Extraordinários no Supremo Tribunal Federal, de tal modo que possuem força de jurisprudência obrigatória para os demais órgãos fracionários.
No que diz respeito à impossibilidade de ajuizamento de ação visando à nomeação em concurso público após expirado o prazo de validade, importa salientar que inobstante o Supremo Tribunal Federal tenha, de fato, dado provimento ao Recurso Extraordinário nº 766.304, representativo da controvérsia, no âmbito do qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 683), a tese ficou pacificado em um sentido que em nada favorece a parte apelante. Vejamos:
A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.
Afinal, a causa de pedir foi estabelecida por meio da argumentação de uma preterição ocorrida durante o transcurso do prazo de validade do concurso público.
Ante o exposto, voto pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido inicial por estes e seus próprios fundamentos.
Majoro os honorários advocatícios fixados na origem para R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Salvador/BA, 22 de outubro de 2024.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Relator